1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑2호증의 1, 2, 갑3호증, 갑4호증의 1, 2, 갑5, 6호증, 갑7호증의 1 내지 3, 갑8호증, 갑11, 13, 14호증, 을1, 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 소외 송성정은 부산 사하구 장림동 782 소재 지선의 공유수면을 매립하여 공장용지 및 근린생활부지를 조성하는 사업을 계획하고, 1988. 8. 26. 그 시공업자로 선정된 피고와 공동으로 해운항만청장으로부터 위 공유수면 78,502㎡에 관한 매립면허를 받았다(피고는 공사대금의 지급을 확실히 하기 위한 담보책으로 공동면허권자가 되었다). 이후 송성정과 피고가, 송성정이 설립한 소외 주식회사 경성[이하 (주)경성이라 한다] 및 원, 피고의 3인에게 위 매립면허를 양도하는 방식으로 원고가 위 사업에 참여하기로 당사자간에 합의가 이루어져, 위 3인은 1992. 3. 20.경 관할관청인 부산지방해운항만청장으로부터 그들을 공동면허권자로 한 매립면허 양도양수의 인가를 받았다.

나. 한편 송성정과 피고는 1990. 5. 4.경 위 매립공사를 위해 공사기간을 그날부터 2년간, 도급금액을 금 2,000,000,000원으로 한 1차 도급계약(위 계약서상 도급인에는 송성정 이외에 원고와 소외 김창윤이 추가되어 있다)을 맺었으며, 피고는 그 무렵 위 공사에 착수하여 위 계약에 따른 공사를 마쳤다. 또한 (주)경성은 1992. 6. 24.경 피고와 사이에 공사기간을 1년, 도급금액을 금 3,450,000,000원으로 하여 매립공사 2차 도급계약을 체결하는 한편, 이후 1995. 6. 1.에는 같은 당사자 사이에 위 매립공사와 관련된 오수관로공사에 대하여 공사기간을 계약일로부터 같은 해 9. 10.까지, 도급금액을 금 210,000,000원으로 하는 계약(원고가 계약상 도급인보증인이 되었다)이 추가로 체결되었으며, 피고는 위 각 공사를 모두 완성하였다.

다. (주)경성 및 원, 피고는 1997. 1. 17.경 피고가 시공한 총공사의 대금 및 그 대금지급의 지연에 따른 지연손해금을 합쳐 피고가 지급받아야 할 총금액을 금 6,742,500,000원으로 확정하고, 이에서 이미 지급된 금 2,887,500,000원과 당일 지급하는 금 400,000,000원을 각 공제한 금 3,455,000,000원의 공사잔대금에 대하여 (주)경성 및 원고가 피고에게 평당 금 1,760,000원으로 환산한 약 1,963평(6,489㎡)의 매립지를 위치를 특정하여 대물변제조로 넘겨주기로 하되, 위 공사잔대금에 대하여는 1997. 2. 1.부터 대물변제용 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳐줄 때까지 연 8%의 비율에 의한 지연손해금(이하 이 사건 지연손해금이라 한다)을 추가로 지급하기로 약정하였다(위 당사자들은 같은 해 9. 12. 위 약정과 동일한 내용으로 공정증서를 작성한 바 있다).

라. 원, 피고는, (주)경성이 1997. 9. 25.경 위 매립사업에서 탈퇴함으로써 최종적인 공동면허권자로 남게 되었는데(이에 대하여서도 관할관청으로부터 면허권자 변경에 따른 인가를 받았다), 위 공사를 완료한 이후인 같은 해 12. 29. 부산지방해양수산청으로부터 매립지 중 부산 사하구 장림동 1110 대 6,620㎡(이하 행정구역은 ‘장림동’으로만 특정한다)는 국가의, 장림동 1111 도로 5,190㎡을 비롯한 14필지 26,353㎡는 부산광역시의 각 소유로 하고, 나머지 같은 동 1108 대 16,529㎡ 등 13필지 45,403㎡는 원, 피고의 공동소유로 하여 총 78,376㎡의 토지에 대한 매립준공인가를 받았다.

마. 이에 따라 원, 피고는 1998. 2. 17.경 그들 소유의 매립지 45,403㎡에 대하여 각 2분의 1 지분비율에 의한 공유로 소유권보존등기를 마친 다음, 그중 소외 장림어촌계에 대한 보상예정지인 장림동 1108 대 16,529㎡는 위 어촌계에 소유권이전등기를 넘겨줄 때까지 등기부상 원, 피고의 공유관계를 그대로 유지하고, 나머지 토지 중 피고가 대물변제조로 넘겨받기로 한 토지 및 이를 제외한 원고 소유분 토지에 대하여 원, 피고 각자가 상대방 소유분 토지 가운데 자신의 지분을 포기하는 방법으로 상대방에게 지분을 넘겨주기로 합의하였다.

바. 한편 원, 피고는 위와 같은 합의에 앞선 같은 해 2. 5.경 그들 명의로 매립지의 소유권보존등기를 마친 다음 원, 피고 및 제3자에게 대물변제, 매각, 기타의 방법에 의하여 소유권이 이전되는 일련의 과정에서 피고가 향후 부담하게 되는 취득세, 등록세, 특별부가세, 부동산실명제위반에 따른 과징금 및 벌칙, 벌금 등과 기타 법령에 의하여 부담하게 될 일체의 공과금(이하 위 각 항목을 모두 합쳐 제세공과금이라 한다)을 피고가 납부하게 되는 경우에 그 금원 및 위 다.부분에서 살핀 바와 같이 피고가 지급받기로 약정한 이 사건 지연손해금과 그 이자의 지급을 담보할 목적으로, 원고가 그 소유분인 장림동 1109 대 2,668㎡(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 피고에게 채권최고액 금 2,000,000,000원의 근저당권을 설정해 주기로 약정하였다. 원고는 이러한 약정에 따라 같은 달 24. 이 사건 부동산에 관하여 피고의 지분포기를 원인으로 지분이전등기를 마쳐 이를 원고의 단독 소유로 한 다음, 피고에게 부산지방법원 사하등기소 같은 날 접수 제7387호로 채권최고액 금 2,000,000,000원의 근저당권설정등기(이하 이 사건 근저당권이라 한다)를 마쳐 주었다.

사. 한편 원고는 같은 해 2. 24. 대물변제조로 장림동 1109의 1 대 2,817㎡에 대한 2분의 1 지분과 같은 동 1109의 2 대 4,770㎡ 중 4770분의 1790 지분을 각 포기하여 피고에게 이를 이전하여 주는 등, 그 이후 피고에게 지급하기로 한 공사잔대금 및 지연손해금과 관련된 채무를 모두 정산하였다.

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

이 사건 근저당권으로 담보하기로 한 위 지연손해금 채무는 이미 정산하여 소멸하였고, 소유권 보존등기와 이전등기 마치는 과정에서 피고에게 부과되는 제세공과금을 원고가 모두 지급하였을 뿐 아니라 위 각 등기와 관련하여 더 이상 부과될 제세공과금이 없다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무는 모두 소멸하여 더 이상 존재하지 않으므로, 피고는 원고에게 위 근저당권 설정등기를 말소할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

(1) 이 사건 매립지 중 원, 피고에게 귀속되는 부분에 관하여 원, 피고 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 원고 소유분 토지에 대해서는 피고지분을 명의신탁한 것으로 볼 수 있는데, 이는 상속세및증여세법 제4조 제1항에 의하여 영리법인에게는 증여세가 면제되는 규정을 이용한 조세회피에 해당하므로 피고지분 상당액이 익금으로 산입되어 이에 상응한 법인세가 부과될 수 있다.

(2) 부산광역시 사하구청장(이하 사하구청장이라고만 한다)은 피고에게, ㉮ 1998. 5. 11. 등록세 금 21,589,870원, 교육세 금 3,958,140원 등 합계 금 25,548,010원을 부과하였고, ㉯ 1999. 1. 1. 종합토지세 금 5,310,770원, 도시계획세 금 3,540,510원, 교육세 금 1,062,160원, 농어촌특별세 금 616,450원 등 합계 금 10,529,890원을 부과하였으며, ㉰ 1998. 5. 31. 등록세 및 교육세 합계 금 25,548,010원을 추징하였고, ㉱ 1999. 6. 1. 취득세, 농어촌특별세, 등록세, 교육세를 합친 금 26,216,690원을 추징하기로 결정하였다. 따라서 피고는 위 각 조세를 납부할 의무를 지게 되었다.

(3) 피고가 원고 소유분 토지에 대하여 피고지분을 포기하는 방법으로 지분을 이전한 행위는 지방세법상 비업무용 토지의 취득과 처분에 해당되어 피고에게 취득세가 중과세될 수 있다.

(4) 이 사건 매립지에 대하여 원, 피고 공유로 소유권보존등기를 마침으로써 자기 소유가 아닌 토지에 대하여는 명의신탁한 것으로 되어 부동산실권리자명의등기에관한법률에 위반될 수 있다. 이에 따라 피고에게는 위 법률에 따른 벌금이나 과징금이 부과될 수 있다.

(5) 그러므로 원고가 이상과 같은 각종 조세공과금 등이 완납되어 더 이상 부과될 것이 없음을 증명하는 관할관청 발행의 서면을 피고에게 제출하거나 조세부과의 제척기간 또는 공소시효가 만료될 때까지는 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸하였다고 볼 수 없다.

3. 판단

가. 피고가 주장하는 각 항목의 피담보채무가 존재하는지 여부에 대하여 차례대로 살펴본다.

(1) 증여세 또는 법인세

(가) 상속세및증여세법 제4조 제1항 단서는 납세의무자인 수증자가 영리법인인 경우에는 납부할 증여세를 면제한다고 규정하고 있으므로, 우선 영리법인인 피고가 증여세를 부과받을 가능성은 없다.

(나) 그런데 조세부과를 피할 목적으로 위와 같이 영리법인에게 증여세가 부과되지 않는 점을 이용하는 경우 그에 상당한 법인세가 부과될 것인지 여부에 대하여 보면, 법인세는 기본적으로 사업연도에 속하는 익금의 총액에서 손금의 총액을 공제한 후 산정되는 소득에 대하여 부과되는 것으로서, 여기서 ‘익금’이라 함은 자본 또는 출자의 납입 및 법인세법에서 규정하는 것을 제외하고 ‘당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액’을 말한다[현행 법인세법 제15조 제1항 ; 원, 피고 명의로 소유권보존등기를 마친 1997. 2. 당시 시행되던 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 전의 것)의 규정상으로는 제9조 제2항이 이에 해당한다]. 그런데 명의신탁행위의 경우 실질과세의 원칙상 그로 인해 취득하게 되는 재산을 수탁자인 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익, 즉 익금에 해당한다고 볼 수 없고 법인세법상 이를 익금으로 의제하는 규정을 찾아볼 수도 없는바, 가령 증여세가 부과되는 것을 피하기 위한 목적으로 법인에게 명의신탁을 한다 하더라도 달리 볼 수는 없다 할 것이다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96누7458 판결 참조).

또한 원, 피고는 위에서 살핀 바와 같이 피고가 지급받아야 할 공사대금을 담보할 목적으로 원, 피고 공동명의로 매립면허를 받은 점은 위에서 살핀 바인데, 공유수면매립법은 매립지의 소유권귀속에 관하여 국가 또는 지방자치단체의 소유로 할 부분을 제외한 나머지 매립지는 매립면허를 받은 자가 준공인가를 받은 날에 소유권을 취득한다고 규정(동법 제26조 제1항 제3호)하고 있으므로 원, 피고가 비록 담보의 취지를 담아 그들 공동 명의로 매립면허를 받았다 하더라도 공동 명의의 공유수면매립면허가 유효한 이상 원, 피고는 공동으로 그들에게 귀속되는 매립지의 소유권을 취득하였고, 이는 합유의 관계에 선다 할 것이다(대법원 1997. 4. 8. 선고 95다34521 판결 등 참조). 따라서 원, 피고가 그들에게 귀속되는 매립지에 대하여 공유로 소유권보존등기를 마쳤다고 하더라도 그것만으로 피고지분에 상당한 만큼 명의신탁이 이루어졌다고 볼 수도 없으므로, 결국 위와 같은 사유로는 피고에게 법인세가 부과될 여지가 없다 할 것이다.

(2) 각종 지방세

(가) 갑10호증, 을3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 사하구청장은 1998. 5. 11. 피고에게 매립지의 등기 등과 관련하여 등록세 금 21,589,870원, 교육세 금 3,958,140원 등 합계 금 25,548,010원을 부과하였는데, 피고가 납기일까지 이를 납부하지 않자 같은 해 8. 8. 피고 소유의 장림동 1109의 1 토지를 압류를 한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 갑10, 11호증의 각 기재에 의하면 원고는 같은 해 10. 6.경 피고를 대신하여 위 세액 및 이에 대한 가산금을 합친 금 28,051,640원을 납부하였고, 이에 따라 위 토지의 압류기입등기가 말소된 사실을 알 수 있으므로 위 조세채무는 이미 소멸하였다 할 것이다.

(나) 을4호증의 기재에 의하면 사하구청장은 1999. 1. 1. 피고에게 장림동 1108 대 16,529㎡ 중 8,264㎡에 대하여 종합토지세 금 5,310,770원, 도시계획세 금 3,540,510, 교육세 금 1,062,160원, 농어촌특별세 금 616,450원 등 합계 금 10,529,890원을 부과한 사실을 알 수 있다. 그러나 갑12호증의 기재에 의하면 원고는 같은 해 3. 10. 피고를 대신하여 위 세액과 이에 대한 가산금을 모두 납부한 사실을 인정할 수 있다.

(다) 갑13 내지 15호증, 을6 내지 8호증의 각 기재와 당심에서의 사하구청장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 사하구청장은 1999. 5. 10. 피고에 대하여 지방세 세무조사를 실시한 다음 같은 해 6. 1.자로 1997년 귀속분 취득세, 농어촌특별세, 등록세, 교육세를 합쳐 금 26,449,560원을 추징하기로 결정하였다가 2000. 1. 5. 다시 이를 추징하지 않는 것으로 경정결정하는 한편, 1998년 귀속분으로 1998. 5. 31. 등록세 및 교육세 합계 금 25,548,010원을 추징(이는 원, 피고의 지분포기를 공유지분의 교환으로 보아 유상취득에 적용되는 세율인 부동산가액의 1000분의 30을 적용한 결과다)하고, 1999. 6. 1. 취득세, 농어촌특별세, 등록세, 교육세를 합친 금 26,216,690원을 추가로 추징(이는 과세표준을 산정하기 위한 피고의 공사대금 미수액을 상향조정한 결과다)하기로 결정한 사실, 원고는 피고를 대신하여 1998. 5. 31.자로 추징된 등록세 등 금 25,548,010원을 일단 납부한 다음 그 부과처분의 취소를 구하는 소를 부산지방법원에 제기(98구3204)하여 승소하고, 항소심(부산고등법원 99누1601)에서도 역시 승소한 사실, 또한 원고는 1999. 6. 1.자로 추징결정된 취득세 등에 대하여는 2000. 5. 15. 피고를 수령권자로 하여 그 세액에 상당한 금 26,216,690원을 부산지방법원에 공탁한 사실을 각 인정할 수 있다. 사실이 이러하다면 원고는 피고에게 부과되거나 추징 또는 추징결정된 위 취득세 및 등록세 등을 이미 납부하였거나 추징에 상당한 금원을 공탁하였으니 만큼, 원, 피고가 위 각 조세의 부과처분에 대하여 불복하였거나, 장차 불복할 것인지 여부에 관계없이 피고가 따로 부담하게 될 조세채무는 없다 할 것이다.

(라) 한편 당심에서의 사하구청장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 사하구청장은 2000. 1. 5. 피고에 대한 1999. 5. 10.자의 세무조사 후 피고가 취득한 토지를 비업무용토지의 취득으로 보아 취득세 등을 중과세하려던 당초의 의사를 철회하고 위 토지가 비업무용 토지에 해당하지 아니한다는 점을 피고에게 통보한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 대물변제조로 취득한 토지에 대하여 취득세 등이 중과세될 가능성도 없다 할 것이다.

(3) 부동산실권리자명의등기에관한법률위반에 따른 제재

(가) 부동산실권리자명의등기에관한법률(다른 특별한 적시가 없으면 이하 ‘법률’로 특정한다)은 부동산 물권에 관한 명의신탁약정을 금지하고(법률 제3조 제1항) 이를 위반한 자에 대하여는 징역형이나 벌금형에 처하도록 되어 있으며(제7조), 또 법률을 위반한 일정한 자에 대하여는 과징금을 부과하도록 되어 있다(제5조). 그런데 원, 피고에게 귀속되는 매립지에 대한 그들 명의의 소유권보존등기는 피고가 지급받아야 할 공사대금의 지급을 담보하기 위한 목적에 따라 공동 명의로 공유수면매립면허를 받은 데 기하여 이루어진 것이고 이 경우 원, 피고는 위 매립지를 합유로 취득한 것으로 됨은 위에서 살핀 바인데, 사정이 이러하다면 원, 피고 공유의 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하여 당사자 사이에 명의신탁약정이 이루어진 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 피고가 위 법률을 위반하였다는 이유로 벌금형의 형사처벌을 받을 위험은 없다 할 것이다[위 법률 또한 ‘채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받거나 가등기한 경우’는 위 법률의 규제대상에서 제외하고 있다(제2조 제1호 가목)].

(나) 또 원, 피고 명의로 마친 매립지의 소유권보존등기가 명의신탁약정에 따른 것으로 볼 수 없음은 위에서 본 바이므로 명의신탁약정의 금지규정을 위반하였다는 사유를 들어 피고에게 과징금이 부과될 여지는 없고, 더욱이 위 법률상 명의신탁약정의 금지규정을 위반한 데 따른 과징금은 명의신탁자에게만 부과하도록 되어 있으므로(제5조 제1항 제1호) 설사 위 소유권보존등기가 명의신탁약정에 따른 것으로 인정된다 하더라도 명의수탁자의 지위에 서게 되는 피고로서는 위 금지규정에 위반하였음을 근거로 한 과징금의 부과대상이 될 수 없다 할 것이다.

한편 위 법률 제3조 제2항은 ‘채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야’ 하고, 이에 위반한 채권자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과하도록(제5조 제1항 제2호) 되어 있으며, 피고가 지급받아야 할 공사대금의 지급을 담보할 목적으로 원, 피고 공동 명의로 공유수면 매립면허를 받았음은 위에서 본 바여서 이에 위 제재 규정이 적용될 것인지 여부가 문제될 수 있다. 그러나 공유수면 매립면허 자체를 부동산에 관한 물권으로 볼 수는 없으므로 공동으로 매립면허를 받은 사실만을 두고 ‘채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우’에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 위에서 본 바와 같이 원, 피고가, 그들에게 귀속될 매립지에 대하여 공유로 소유권보존등기를 마친 여부에 관계없이 공유수면매립법상 소정의 규정에 따라 합유로 위 매립지의 소유권을 취득한 것으로 인정되고 이에 기하여 원, 피고 명의로 소유권보존등기를 마친 이상, 이를 두고 위 법률 규정에 따른 ‘채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우’에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 담보의 뜻이 기재된 서면을 등기관에게 제출하는 절차를 거칠 여지 또한 없다. 따라서 피고에게는 위 법률 제3조 제2항에 위반하였다는 점에 근거하여 과징금이 부과될 수도 없다 할 것이다.

나. 위에서 본 피고 주장의 여러 항목 이외에 피고에게 이 사건 근저당권의 피담보채무에 해당하는 다른 제세공과금이 부과될 사정을 찾아볼 수 없는 터이므로, 위 근저당권이 담보하는 채무는 모두 소멸하였다고 봄이 상당하다(따라서 조세부과의 제척기간 또는 공소시효가 만료될 때까지 이 사건 근저당권이 존속되어야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다).

4. 결론

그렇다면, 이 사건 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것이다. 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.