소득세법상 양도란 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 유상으로 사실상 이전되는 것을 의미하는 것이라 계약서에 토지사용권을 출자한다고 명시되어 있다 하더라도, 그 실질은 현물출자라고 봄이 상당하고, 토지 자체를 출자하여 공동으로 부동산임대업을 운영하려는 조합계약이고, 원고가 그 출자의무를 이행한 것은 특별한 사정이 없는 한, 양도로 보아야 하므로 소급과세금지의 원칙 또는 세법해석의 기준에 반하지 않는 이상 양도소득세 부과는 정당하다.

1. 이 사건 처분의 경위

가. 원고는 그의 자(子)인

민후식과 1997. 8. 1.

민후식이 원고 소유의 부산 사하구

당리동 317-12대지 258.6㎡(이하, 이 사건 토지라 한다)의 지상에 7층 근린생활시설용 건물(이하, 이 사건 건물이라 한다)을 신축한 후 원고와

민후식이 공동으로 부동산임대사업을 공동으로 운영하기로 하는 계약(이하, 이 사건 계약이라 한다)을 체결하였다.

나. 피고는 2002. 1. 2. 원고에게, ‘이 사건 계약은 원고가

민후식과의 공동 임대사업을 위하여 이 사건 토지를 현물출자하기로 한 조합계약에 해당하고, 조합에 대한 현물출자는 소득세법상의 자산의 유상양도로서 양도소득세과세대상에 해당한다’는 이유로 1997년 귀속분 양도소득세 119,031,590원을 부과하였다.

[인정 증거] : 다툼없는 사실, 갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 을제1호증의 각 기재, 변론의 전취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

원고는, ① 이 사건 계약이 실질적으로 토지임대차계약이고, ② 가사 조합계약이라 하더라도 원고의 출자자산이 이 사건 토지의 사용권에 불과하여 양도소득세의 과세대상이 되는 양도이익이 없을 뿐만 아니라, ③ 이 사건 계약 체결 후 수년이 지나 이 사건 처분을 한 것은

국세기본법 제18조의 세법해석의 기준이나 비과세관행으로 인한 소급과세금지원칙에도 반하는 것이므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는, 이 사건 처분의 경위 및 관계법령을 들어 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.

나. 관계법령

소득세법

제88조 (양도의 정의) ① 제4조 제3호 및 이 장에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세및증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

다. 인정사실

(1) 이 사건 계약의 내용

원고 등은 동업계약을 체결함에 있어 원고는 토지를 제공하고,

민후식은 그 지상 건물의 건축비용을 부담하기로 하되, 토지와 건물은 각자 명의로 등기하고(

제2조 제1항),

민후식이 부담하는 건물신축가액을 650백만원으로, 원고가 제공하는 토지의 가액을 공시지가로 환산한 금 523백만원으로 확정한 다음, 이에 따라 공동사업의 손익분배비율을

민후식 55%, 원고 45%로 약정(

제2조 제2항)하였다. 나아가 사업운영에 관한 중요한 사항과 공동사업에 제공되는 부동산의 처분에 관한 사항, 공동사업의 해지에 수반하는 소유권분할 등은 상호 협의하여 결정(

제3조 제1항, 제4조 제2항, 제7조 제1항)하기로 하였다.

(2)

민후식은 1997. 9. 12.경 원고와 공동명의로 부동산임대업 사업자등록을 하였다.

(3)

민후식은 이 사건 토지상에 철근콘크리트조 슬래브지붕 7층 근린생활시설 총 면적 1,374.01㎡ 건물(이하, 이 사건 건물이라 한다)을 건축하여 1998. 2. 28. 그의 명의로 소유권보존등기를 경료하였다.

(4) 이 사건 토지 및 건물에 관하여, 채권최고액 322,920,000원, 채무자 원고 및

민후식으로 하는 1998. 7. 10.자 1번 근저당권, 채권최고액 129,600,000원, 원고 및

민후식으로 하는 1999. 4. 2.자 2번 근저당권이 각 설정되어 있다가 2002. 2. 6.(2번 근저당권), 2002. 2. 26.(1번 근저당권)이 각 말소되었고, 채권최고액 1억원, 채무자 원고 및

민후식으로 하는 2000. 8. 3.자 근저당권 및 채권최고액 6천5백만원, 채무자 원고 및

민후식으로 하는 2000. 8. 3.자 근저당권이 현재 설정되어 있다.

[인정 증거] : 갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 갑제3호증의 각 기재, 변론의 전취지

라. 판단

(1) 양도소득세의 과세원인

소득세법 제88조 제1항은 양도소득에 있어서 양도의 개념을 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 규정하면서 자산의 유상 이전의 예시로서 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 들고 있는 것으로 해석되므로 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 이외의 사유로 인한 것이라 할지라도 자산이 유상으로 사실상 이전된 때에는 양도소득세의 과세원인인 양도가 이루어진 것으로 보아야 하고, 조합에 출자한 자산은 출자자의 개인 자산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 법인이 아닌 조합에 대한 자산의 현물출자도 위 법조에 규정된 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세 원인인 양도에 해당하고, 그 양도시기는 조합에 대한 현물출자를 이행한 때로 보아야 한다(

대법원 2002. 4. 23. 선고 2000두5852 판결 참조).

(2) 조합계약인지의 여부

이 사건 계약은 원고가 아들인

민후식으로 하여금 이 사건 토지상에 이 사건 건물을 신축하여 부동산임대업을 하도록 하면서, 토지의 임대료로

민후식의 임대사업 소득의 45%를 분배받기로 하되, 절차의 편의상 공동 명의로 사업자등록을 하기로 한 것으로서 실질적으로는 토지임대차계약에 해당한다는 원고의 주장은 이에 부합하는 갑제9호증의 기재 및 증인

민태식의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 이 사건 처분의 경위 및 위 인정사실에서 본 바와 같이, 원고와

민후식이 위 약정 당시 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하여 공동으로 부동산임대업을 운영할 것을 목적으로 하면서, 이 사건 계약 당시 원고와

민후식의 출자자산의 가액을 확정한 후, 그에 따라 공동사업의 전체 출자가액 및 각자의 출자비율을 정하고, 공동사업의 손익분배도 그 출자비율에 따르기로 하고 있으며, 공동사업의 운영과 관련한 중요사항은 공동협의를 통하여 결정토록 하고 있고, 이 사건 계약의 해지시 자산의 분할도 원칙적으로 출자비율에 따르기로 하고 있고, 원고와

민후식이 이 사건 계약에서 정한 출자비율을 각 지분비율로 하여 공동명의의 사업자등록을 하고 있는 점에 비추어 보면 이 사건 계약은 원고와

민후식이 공동으로 부동산임대업을 운영할 것을 목적으로 하는 조합계약임이 인정된다.

(3) 현물출자인지의 여부

한편, 원고의 출자가액을 이 사건 계약 당시 공시지가를 기준으로 산정한 이 사건 토지의 전체가액으로 정하고 있는 바, 같은 가액은 이 사건 토지의 매매가에 상응하는 것으로 보이고, 공동사업의 해지시 총자산에서 부채금액을 공제한 후 각 출자비율에 따라 쌍방 합의하에 소유권을 포함한 자산을 분할하기로 약정하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 건물뿐만 아니라 토지에도 원고와

민후식을 공동채무자로 하는 수 개의 근저당권이 설정되었었거나 설정되어 있는바, 비록 공동사업에서 발생되는 채무의 담보를 위한 것이라 하더라도 토지사용권만을 출자하였다는 원고가 토지소유권의 상실을 초래할 위험이 있는 근저당권을 수차에 걸쳐 설정하여 주었다는 것은 쉽게 수긍하기 어렵고(굳이 담보를 위하여 필요하였다 하더라도, 토지사용권만을 출자하였다는 원고로서는, 건물에 관해서만 근저당권설정등기를 하도록 하고, 이 사건 토지에 관하여는 건물을 위한 임차권이나 지상권을 설정등기를 하여 주는 것만으로도 충분하였을 것이다), 소득세법상 양도는 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 의미하는 것이라는 점에 비추어 보면, 비록 이 사건 계약서에 원고가 토지사용권을 출자한다고 명시되어 있다 하더라도, 그 실질은 이 사건 토지 자체의 현물출자라고 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 이 사건 계약은 원고가 이 사건 토지 자체를 출자하여

민후식과 공동으로 부동산임대업을 운영하려는 조합계약이고, 원고가 그 출자의무를 이행한 것은 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 계약을 체결하고 공동사업을 개시한 때인 1997. 8. 1.경이라고 보아야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 조합에 대한 출자는 소득세법상의 양도에 해당한다 할 것이다.

(5) 소급과세금지 등의 원칙에 반하는지의 여부

나아가 원고는, 피고가 이 사건 계약 후 수년간 원고에게 양도소득세의 부과에 관하여 아무런 통고조차 아니하여, 원고는 양도소득세가 과세되지 아니할 것으로 신뢰하고, 이 사건 토지가 원고의 소유인 것으로 믿고 수년간 종합토지세를 납부하여 왔음에도, 이제서야 피고가 이 사건 처분을 하는 것은 비과세관행으로 인한 소급과세금지원칙이나 ‘과세의 형평과 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 해석하여야 한다’는 세법해석의 기준에도 반한다는 주장이나, 원고가 자진신고도 하지 아니한 상태에서 단지 피고가 뒤늦게 양도사실을 인지하고 이 사건 처분을 하였다는 점만으로는 이 사건 처분이 신뢰의 원칙이나, 비과세관행으로 인한 소급과세금지의 원칙 또는 세법해석의 기준에 반한다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 처분이 위와 같은 원칙들에 반한다고 볼 자료가 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.