1. 원처분의 요지

처분청은 청구인은 1982. 11. 19. 서울특별시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 1 대지 1,343.9㎡를 취득하여 1988. 10. 24. 동 토지상에 신축한 건축물(지상 13층 지하 5층, 건축연면적 11,589.62㎡) 중 지하 1층을 고급오락장인 무도유흥음식점(이하 "이 건 업소"라 한다)으로 임대한 데 대하여 1989. 7. 15. 동 고급오락장 면적을 907.29㎡로 보아 취득세 30,798,360원을 중과세하였으나 1993. 5. 20. 이 건 업소에 대한 현장조사결과 고급오락장 면적이 1,337.38㎡로 확인되어 부족과세면적 430.09㎡에 대한 취득세 37,523,550원을 같은 해 5. 27. 추가 납부고지하였다.

2. 청구의 취지 및 이유

청구인은 1993. 5. 27. 처분청이 납부고지한 취득세 37,523,550원의 부과처분을 취소할 것을 청구한다. 그 이유로서 이 건 업소는 별도의 출입계단이 있어 엘리베이터를 사용하지 아니하고 있으며 냉·난방설비도 별도로 갖추고 있을 뿐 아니라 지하주차장을 사용하지 아니함에도 취득세 과세대상면적을 무도유흥음식점 영업허가 면적으로 하지 아니하고 건물고용계단실, 엘리베이터실, 냉·난방기계실, 보일러실, 지하주차장 면적 등을 안분하여 과세면적에 포함시킨 것은 부당하며, 또한 이 건 업소는 폐업되어 실납세의무자가 없는데도 당초 중과세한 지 4년이 지난 후에 건물소유자에게 취득세를 추가 납부고지한 것은 부당하다고 주장한다.

3. 당원의 판단

이 건 심사청구의 쟁점은 이 건 업소의 과세대상면적에 건물공용면적을 안분하여 포함시킨 것이 정당한지의 여부와 납세의무자가 건물소유자인지 임차인인지의 여부에 있다

먼저 청구인이 이 건 업소용 건축물을 취득한 경위와 처분청의 취득세 부과경위를 보면, 청구인은 1982. 11. 19. 서울특별시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 1대지 1,343.9㎡를 취득하여 동 토지상에 건물(지상 13층, 지하 5층, 건축연면적 11,589.62㎡)을 신축하면서 1987. 6. 16. 동 건물 지하 1층 925.62㎡를 청구 외 ㅇㅇㅇ 등 4인에게 무도유흥음식점 용도로 건물 준공일로부터 5년까지 임대하였으며, 임차인 중 ㅇㅇㅇ은 건물준공(1988. 10. 24.) 직후인 1988. 11. 23. 처분청으로부터 위 건물 지하 1층에 대한 무도유흥음식점(디스코클럽) 영업허가(영업장면적 777.53㎡, 허가 당시 업소명 ㅇㅇㅇ, 1993. 10. 19. 현재 업소명 ㅇㅇㅇ를 받았으며,

이에 대하여 처분청에서는 1989. 7. 15. 동 고급오락장 면적을 907.29㎡로 보아 청구인에게 취득세 30,798,360원을 중과세하였다가 1993. 5. 20. 이 건 업소에 대한 현장조사결과 고급오락장 면적이 1,337.38㎡인 것을 확인하고 부족과세면적 430.09㎡에 대한 취득세를 추가 납부고지한 사실이 관계자료에 의하여 인정된다.

살피건대, 구 지방세법(1990. 12. 31. 법률 제4278호로 개정되기 이전의 것) 제105조 제1항, 제112조의 2 제1항 및 구 지방세법시행령(1989. 8. 24. 대통령령 제12783호로 개정되기 이전의 것) 제84조의 3 제1항 제1호와 구 지방세법시행규칙(1989. 11. 13. 내무부령 제499호로 개정되기 이전의 것) 제78조의 4 제1항 제8호의 규정을 종합하여 보면, 식품위생법에 의한 유흥음식점 중 무도유흥음식점 등은 고급오락작용 건축물에 해당되며,

토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장이 된 때에는 동 건축물과 그 부속토지에 대하여 같은 법 제112조 제2항의 중과세율(100분의 750)을 적용하여 그 취득자에게 취득세를 추징한다는 것으로 이러한 규정취지에 비추어 보면,

취득일로부터 5년 이내에 그 취득자가 직접 당해 토지나 건축물에 고급오락장을 설치하는 경우나 그로부터 사용승락을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에 그 취득자는 중과세율에 의한 추징을 면할 수 없는 것이고 고급오락장 영업을 일시 휴업 중이라 하더라도 그 현황을 객관적으로 판단하여 고급오락장으로서의 실체를 갖추고 있으면 취득세 중과세 대상인 고급오락장임에는 변함이 없으며,

또한 「지방세법」제104조 제4호와 서울특별시의 고급오락장 과세지침의 규정을 종합하여 보면, 건축물이라 함은 건물·구축물 및 건축물과 구축물의 특수한 부대설비를 말하는 것으로서 복합건물 등의 부대시설 면적과 공용면적은 영업허가면적에 포함되어 있지 아니하므로 실제면적을 조사하여 과세하여야 하고 공용면적은 복도, 계단, 화장실 등이 고급오락장에서만 이용하도록 되어 있는 경우에는 그 해당면적을 고급오락장 면적으로 본다고 규정되어 있으므로 고급오락장에 대한 과세면적 산정시 고급오락장에서만 전부 사용하는 면적부분(전용면적)과 건물전체를 위한 설비면적을 고급오락장 면적비율로 안분계산한 면적부분(공용부분)을 각각 산츨하고 이를 합산하여 과세면적으로 산정하여야 한다.

청구인은 이 건 업소의 영업허가면적만을 과세대상면적으로 하지 아니하고 동 업소가 사용하지 아니하는 건물공용계단, 엘리베이터, 지하주차장 및 냉·난방설비 등의 공용면적까지 안분하여 과세면적에 포함시킨 것은 부당하며, 이 건 업소는 폐업되어 실납세의무자가 없는데도 당초 중과세한 지 4년이 지난 후에 건물소유자인 청구인에게 취득세를 부과한 것은 부당하다고 주장하나, 기록에 의하면 지하 1층의 유일한 업소인 이 건 업소에는 각각 설치된 2개의 계단과 건물 내의 엘리베이터를 이용하여 출입할 수 있는 외에 주차장법 제19조의 규정에 의하면 설치된 부설주차장인 지하주차장에서도 계단을 통하여 이 건 업소에 출입할 수 있으며,

건물전체의 운용을 위하여 설치된 기계실, 전기실, 물탱크실, 냉·난방설비 등도 이 건 업소와 공동 사용할 수 있는 구조로 되어 있으므로 동 부대설비를 이 건 업소에서 실제 사용하고 있는지의 여부에 불구하고 부대설비가 차지하고 있는 건축물의 면적을 이 건 취득세 과세면적에 포함시키는 것은 정당하며, 이 건 업소는 폐업된 것이 아니고 1993. 2. 16.부터 1993. 10. 20까지 ㅇㅇ세무서장에게 휴업신고된 업소로서 그 영업허가가 존속하고 있을 뿐 아니라 고급오락장으로서의 영업시설도 그대로 갖추고 있는 사실이 인정되므로 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.

다만, 처분청에서는 이 건 업소에 대한 취득세 산출시 위 과세지침의 규정에 따라 건물전체의 운용을 위하여 설치된 지하 1층의 계단실(53.3㎡)과 엘리베이터실(59.57㎡)은 면적은 건물전체의 공유면적부분에 속하는 것으로 하여 취득세액을 산출하여야 함에도 이를 이 건 업소의 전용면적부분에 속하는 것으로 하여 취득세액을 산출함으로써 정당한 세액 90,371,470원 보다 7,152,080원의 취득세가 과다 납부고지되었다.

4. 결론

그렇다면 이 건 심사청구는 일부 이유 있으므로 감사원법 제46조 제2항의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

【참조조문】

구 지방세법(1990. 12. 31. 법률 제4278호로 개정되기 이전의 것) 제105조 제1항, 제112조의 2 제1항 및 구 지방세법시행령(1989. 8. 24. 대통령령 제12783호로 개정되기 이전의 것) 제84조의 3 제1항 제1호