1. 원처분의 요지

청구인이 2005. 1. 17. 청구외 ○○○과 △△도 △△시 「□□□□□□□□□주택조합」(조합장 ○○○)의 조합원자격 양도·양수계약을 체결, 권리승계에 따른 대가 88,000,000원을 지불하고 같은 시 △△동 산△△-△ 일원의 대지조성사업지구 내 조합원 지분 토지 48.43㎡(이하 “이 사건 토지”라 한다)를 취득한 후 같은 해 1. 29. 이 사건 토지에 대한 취득신고를 하고 같은 해 2. 7. 취득세 788,440원 및 농어촌특별세 78,840원 계 867,280원을 자진 납부하였고, 처분청은 같은 해 2. 16. 신고납부한 금액대로 징수결정하였다.

위 주택조합설립변경인가 신청을 받은 처분청은 청구인이 주택(주거전용면적 84.57㎡)을 소유했던 사실을 확인하고 같은 해 3. 2. 청구인은 주택법 시행령 제38조 제1항의 규정에 따른 조합원의 자격이 없다는 내용을 위 주택조합에 통보하였다.

2. 청구의 취지 및 이유

가. 청구 취지

이 사건 취득세를 환급하게 하여 달라는 취지의 청구

나. 청구 이유

청구인은 청구외 ○○○으로부터 조합원자격 양도·양수계약을 체결하여 이 사건 토지를 취득하고 취득세 등을 자진신고 납부하였으나, 그 후 청구인이 조합원자격이 없음이 판명되어 위 계약이 무효가 되었으므로 토지를 취득한 것으로 볼 수 없는데도 납부한 취득세 등을 환급하지 아니함은 부당하다.

3. 우리 원의 판단

가. 다툼

제3자와 위 주택조합 조합원자격 양도·양수계약을 체결하여 이 사건 토지를 취득한 후 조합원자격이 없음이 판명된 경우 취득세 납부의무가 없는지 여부

나. 인정 사실

이 사건 일건 기록에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 위 주택조합은 2002. 6. 24. □□□□시 □□구청에 조합설립인가 신청을 하여 같은 해 9. 5. 설립인가를 받았다.

(2) 청구인은 2005. 1. 17. △△도 △△시 △△구 △△동 △△△-△ △△아파트 △△△동 △△△호에 사는 청구외 ○○○으로부터 위 주택조합의 조합원자격과 함께 ○○○의 조합에 대한 미납 분담금 등 채무를 승계하는 것으로 조합원자격 양도·양수계약을 체결하고 권리승계에 따른 대가 88,000,000원을 지불하여 이 사건 토지를 취득하였다.

(3) 청구인은 2005. 1. 29. □□시에 이 사건 토지에 대한 취득신고를 한 후 같은 해 2. 7. 취득세 788,440원, 농어촌특별세 78,840원 계 867,280원을 자진 납부하였고, 처분청은 같은 해 2. 16. 신고납부한 금액대로 징수결정하였다.

(4) 위 주택조합은 2005. 1. 21. □□시에 청구인의 조합원자격 양도·양수에 따른 조합설립변경인가신청을 하였다.

(5) □□시에서 위 인가신청에 대하여 검토한 결과 청구인이 2003. 7. 14. 이전까지 △△△△시 △구 △△동 △△△-△에 있는 주거전용면적 84.57㎡의 △△△아파트 △△△동 △△△△호를 소유하고 있었던 것으로 확인되자 2005. 3. 2. 조합원자격이 없으므로 조합원자격이 있는 자로 변경하여 인가신청하도록 위 주택조합에 통보하였다.

(6) 위 ○○○은 청구인과의 조합원자격 양도·양수계약을 해제(날짜 모름)한 후 2005. 3. 21. 청구외 ○○○과 같은 내용의 계약을 체결하고 이 사건 토지를 양도하였다.

다. 관계 법령의 규정

(1) 지방세법 제104조 제8호에서 취득이라 함은 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상·무상을 불문한 일체의 취득을 말한다」고 규정하고 있다.

(2) 지방세법 시행령 제73조 제1항에 「유상승계취득의 경우에는 다음 각호에 정하는 날에 취득한 것으로 본다」고 규정하면서 그 제2호에「법 제111조 제5항 각호의 1에 해당하지 아니하는 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다. 다만, 취득 후 30일 이내에 민법 제543조 내지 제546조의 규정에 의한 원인으로 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다」고 규정하고 있다.

(3) 주택법 제32조 제5항에 「제1항의 규정에 의하여 인가를 받는 주택조합의 설립방법·설립절차, 주택조합 구성원의 자격기준 및 주택조합의 운영·관리 등에 관하여 필요한 사항과 제3항의 규정에 의한 직장주택조합의 설립요건 및 신고절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다」고 규정하고 있다.

(4) 주택법 시행령 제38조 제1항의 규정에 따르면 법 제32조의 규정에 의한 주택조합의 조합원이 될 수 있는 자는 조합설립인가 신청일부터 당해 조합주택의 입주 가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 60제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대주(세대원 포함)로 제한되어 있다.

(5) 주택법 시행령 제39조 제1항의 규정에 따르면 지역주택조합은 그 설립인가를 받은 후에는 당해 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없도록 규정하면서 조합원이 무자격자로 판명되어 자격을 상실하는 경우 등의 사유로 결원이 발생한 범위 안에서 충원하는 경우에는 예외를 두고 있다.

라. 판단

제3자와 위 주택조합 조합원자격 양도·양수계약을 체결하여 이 사건 토지를 취득하였으나 그 후 조합원의 자격이 없음이 판명된 경우 취득세 납부의무가 없는지 여부에 대하여 살펴본다.

지방세법 제104조 제8호 등의 규정에 따르면 취득이라 함은 매매, 교환, 상속, 증여 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말하며, 그 취득시기는 유상승계취득의 경우에는 그 계약상 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 30일이 경과되는 날)에 취득한 것으로 보되 다만, 취득 후 30일 이내에 민법 제543조 내지 제546조의 규정에 의한 원인으로 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니하도록 규정하고 있는바 여기서 취득세의 과세대상과 관련하여 취득세는 재화의 이전이라는 사실자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 지방세법상 부동산 취득이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하였는가의 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함한다 할 것이므로, 이러한 취지에 비추어 보면 과세객체인 부동산을 취득하여 과세요건에 해당되기만 하면 취득세의 과세대상이 된다 할 것이다.

그러나 관계법령상 토지거래계약에 대한 허가를 받도록 되어 있는 경우 관할관청으로부터 토지거래허가를 받기 전까지는 당해 계약은 법률상 미완성의 법률행위이거나 유동적 무효의 상태에 있어 사후에 허가를 받지 못하면 당해 계약은 효력이 상실되므로 이 경우 취득으로 보지 않는다 하겠다.

이에 청구인은 위와 같은 논리를 근거로 조합원자격 양도·양수계약을 체결하여 이 사건 토지를 취득하였지만 그 후 청구인이 주택법 시행령 제38조의 규정에서 정한 주택조합 구성원의 자격요건에 부합되지 아니하여 조합원자격이 없는 것으로 판명되었기 때문에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제118조 제1항 및 제6항의 규정에 따라 허가구역 안에 있는 토지거래계약에 대하여 관할관청으로부터 허가를 받지 못할 경우 당해 계약이 무효가 되는 것과 마찬가지로 조합원자격 양도·양수계약 및 이 사건 토지취득은 법률상 무효인 행위이므로 취득세 과세대상이 아니라고 주장하고 있다.

그러나 전자의 법률조항(주택법 시행령 제38조)은 지역주택조합설립변경에 관한 효력발생요건을 규정한 반면 후자의 법률조항(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조)은 관할관청의 허가를 받아야만 토지거래계약의 효력이 발생된다는 것을 규정한 것으로 양자는 입법목적이나 취지 등이 다르며 토지거래허가가 있어야만 거래계약의 효력이 발생되는 후자의 경우와 달리 이 사건의 경우와 같이 추가로 조합에 가입하고자 하는 자가 주택조합원으로서 자격이 없음이 판명되어 주택조합설립인가사항에 대한 변경을 할 수 없게 될 뿐 청구인이 2005. 1. 17. 위 ○○○과 조합원자격 양도·양수계약을 체결하고 이 사건 토지대금을 지급하여 취득한 부동산거래행위 자체는 법률상 하자가 없다.

또한, 이 사건의 경우 계약해제원인이 민법 제543조의 규정에 따른 쌍방간의 계약에 의한 것인지 여부와 그 해제일자가 분명하지는 아니하나 계약해제가 청구인이 조합원의 자격이 없음이 판명된 2005. 3. 2. 이후에 이루어졌다고 보아야하므로 계약해제가 민법 제543조 등의 규정에 따라 취득 후 30일 이내에 이루어진 경우 취득으로 보지 아니한다고 규정한 지방세법 시행령 제73조 제1항 제2호 단서의 규정에 해당되지도 아니한다.

따라서 이 사건 토지의 취득에 대한 청구인의 취득세 납세의무는 성립한다 하겠으므로 청구인의 주장은 받아들일 수 없다 하겠다.

4. 결론

그렇다면 처분청이 이 사건 토지취득에 대하여 납세의무가 있다고 판단하여 납부한 취득세를 환급하지 아니한 것은 정당하고, 이 사건 심사청구는 이유 없으므로 감사원법 제46조 제2항의 규정에 따라 주문과 같이 결정한다.