1. 원 처분의 요지

처분청은 청구인이 2003. 3. 28. ㅇㅇ남도 ㅇㅇ시 ㅇ동 456-30에 있는 공장용 건축물(토지 : 4,464.30㎡, 건물 : 2,850.80㎡)을 취득한 데 대하여 구 「조세특례제한법」(2003. 5. 10. 법률 제6867호로 개정되기전의 것, 이하 같다) 제119조 제3항, 제120조 제3항 및 제121조의 규정에 의한 창업중소기업이 취득하는 사업용 재산으로 보아 취득세 등을 면제하였으나, 2005. 4월 세무조사 결과 청구인이 현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 청구외 ㅇㅇ기계(대표자 ㅇㅇㅇ)의 자산을 인수하여 동종의 사업을 영위한다는 사유로 창업중소기업으로 보지 아니하고 2005. 8. 12. 2003년도 취득세 38,880,000원, 농어촌특별세 3,564,000원, 등록세 58,320,000원, 지방교육세 10,692,000원, 합계 111,456,000원을 부과·고지하였고, 2005. 8. 3. 창업중소기업이라는 이유로 50% 감면한 2003년도분과 2004년도분 종합토지세 886,270원, 지방교육세 177,250원 합계 1,063,520원을 부과·고지(위 2005. 8. 12.과 2005. 8.3.의 부과·고지를 합하여 이하 “이 사건 부과처분” 이라 한다)하였다.

2. 심사청구의 취지와 이유

가. 청구 취지

이 사건 부과처분을 취소하게 하여 달라는 취지의 청구

나. 청구 이유

첫째, 위 ㅇㅇ기계는 사업부진으로 부도처리 되자 대표를 ㅇㅇㅇ에서 처 ㅇㅇㅇ으로 교체한 후 아들 ㅇㅇㅇ가 상호를 2003. 8. 5. “ㅇㅇㅇㅇ기계공업사”로 변경하고 위 ㅇㅇ기계 공장 전세금 1억 2천만 원과 기계 12대를 인계받아 사업을 승계·운영하고 있으므로 위 ㅇㅇ기계는 사업을 완전히 폐업하고 공장을 폐쇄한 것이 아니다. 그리고 청구인의 대표이사인 ㅇㅇㅇ은 주식청약인 4인(ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ)과 함께 위 ㅇㅇ기계에서 인수한 자산 253,810,000원을 청구인에 현물출자하여 받은 주식 51,000주(주당 5,000원)를 윤찬헌에게 지분율 19.2%, 주식청약인 4인에게 각각 지분율 16.45%씩 주식을 배분하였고 잔여 15%에 해당하는 주금 45,000,000원은 주식모집에 응모한 청구외 ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ 3인으로부터 납입 받아 2002. 8. 23. 상법이 정하는 절차에 따라 새로이 법인을 설립하였으므로 청구인이 위 ㅇㅇ기계를 포괄적으로 승계하였다는 것은 부당하다.

둘째, 청구인의 등기부등본에는 목적사업이 “유압, 공압제품의 제작업”으로, 공장등록증명서에는 “기타자동차부품제조업(분류 34309)”으로 등재되어 있으며, 사업자등록증상 종목은 “유압 자동차부품”으로 되어있어 위 ㅇㅇ기계 사업자등록상 주업종코드인 “기타조립금속제품 제조업”(분류 289901)과는 다르다.

따라서 창업중소기업에 해당되지 아니한다고 보아 취득세 등을 부과한 이 사건 부과처분은 부당하다.

3. 우리 원의 판단

가. 다툼

이 사건 청구인이 창업중소기업에 해당하는지 여부

나. 인정 사실

이 사건 일건 기록에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 청구외 ㅇㅇㅇ은 1988. 3. 21. ㅇㅇ남도 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 604-5에서 ㅇㅇ기계라는 상호로 기계부품 제조업을 운영(사업자등록번호 : 000--)하다가 설립중인 주식회사 ㅇㅇ기계(발기인 대표 ㅇㅇㅇ)와 위 ㅇㅇ기계의 사업용 재산을 현물출자하면서 부채까지 포괄적으로 승계하여 사업양도·양수하는 취지의 중소기업통합계약을 체결(2002년 날짜모름)하여 2002. 5. 30. 현물출자에 의한 법인전환을 사유로 관할세무서에 주식회사 ㅇㅇ기계(대표이사 ㅇㅇㅇ, 사업자등록번호 000--)로 사업자등록증을 신청하여 교부받은 다음 ㅇㅇ기계는 2002. 5. 31. 폐업신고를 하였다.

(2) 위 설립중인 주식회사 ㅇㅇ기계는 실제 법인설립을 하지 아니한 상태에서 그 대표자 ㅇㅇㅇ의 동생 ㅇㅇㅇ이 위 ㅇㅇ기계의 자산(기계·차량 등)을 현물출자(순재산 금액 734,263,000원, 평가액 253,810,000원)하고 주금(46,190,000원)을 모집하여 2002. 8. 23. 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ(대표이사 ㅇㅇㅇ)를 설립한 다음 2002. 8. 27. 위 설립중인 주식회사 ㅇㅇ기계의 사업자등록번호(000--), 개업연월일(2002년 6월 1일), 사업장 소재지(ㅇㅇ남도 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 604-5), 사업종류(제조, 기계부품), 전화번호(000--)는 동일하게 유지하면서 법인명을 주식회사 ㅇㅇ기계에서 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ로, 대표이사를 ㅇㅇㅇ에서 ㅇㅇㅇ으로 정정하는 사업자등록정정신고서를 관할세무서에 제출하여, 정정된 사업자등록증을 교부받았다.

(3) 2002. 8. 23. ㅇㅇ지법에 제출한 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ 등기신청서에 따르면, 현물출자자인 발기인 ㅇㅇㅇ은 회사설립시 발행주식 60,000주(300,000,000원) 중 현물출자재산을 별첨 1 ‘현물출자목록’(2002. 5. 31. 현재)과 같이 출자하여 보통주식 50,762주(주당 5,000원)를 인수하고 나머지 9,238주에 상응하는 금액 46,190,000원은 청약인으로부터 현금을 받은 것으로 되어 있고, 위 현물출자자산 기계기구 40점 (금액 729,063,000원)과 차량운반구 3점(금액 5,200,000원)은 청구법인의 2003년 제1기 대차대조표· 계정별 원장 · 감가상각비명세서에 포함되어 있다.

(4) 청구인은 2003. 3. 28. 청구외 ㅇㅇㅇ로부터 ㅇㅇ남도 ㅇㅇ시 ㅇ동 456-30에 있는 공장용 건축물(토지 : 4,464.30㎡, 건물 : 2,850.80㎡, 매매금액 1,620,000,000원, 이하 “이 사건 공장용 부동산”이라 한다.)을 취득한 데 대하여 구 「조세특례제한법」 제119조 제3항 제1호 및 제120조 제3항에서 규정한 창업중소기업이라는 사유로 지방세 감면신청을 하여 취득세와 등록세를 면제받았다.

(5) 위 ㅇㅇ기계의 대표자 ㅇㅇㅇ의 아들 ㅇㅇㅇ (주민번호 :000000-0, 주소 : ㅇㅇㅇㅇ시 ㅇㅇㅇ구 ㅇㅇ동 105-19)는 2003. 8. 5. ㅇㅇ남도 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 604-28 (2003. 3. 27. 같은 시 ㅇㅇ동 604-5에서 지번 분할)에 상호를 ㅇㅇㅇㅇ기계공업사(등록번호 000--)로 하여 ㅇㅇ세무서에 신규로 사업자등록증을 신청하여 교부받았다.

(6) ㅇㅇ시에서 2005. 4월 세무조사 결과 청구법인이 창업중소기업에 해당하지 않는다고 하여 과세표준 1,620,000,000원에 대한 취득세 38,880,000원, 농어촌특별세 3,564,000원, 등록세 58,320,000원, 지방교육세 10,692,000원 등 합계 111,456,000원을 2005. 8. 12. 부과·고지하였고, 2005. 8. 3. 창업중소기업을 사유로 50% 감면한 2003년도분과 2004년도분 종합토지세 886,270원, 지방교육세 177,250원 합계 1,063,520원을 부과·고지하였다.

(7) 2006. 7. 10. 관할세무서에서 제출한 자료에 따르면 별첨 2 ‘ㅇㅇ기계 및 (주)ㅇㅇㅇㅇ 매출처 비교’와 같이 종전의 ㅇㅇ기계는 2001년 제2기 및 2002년 제1기 매출처별 세금계산서 합계표에서 ㅇㅇ중공업주식회사(사업자 등록번호 : 000--) 등 3개 업체에 1,229,145,000원을 매출하였고 청구인은 2002년 제1기 및 제2기 매출처별 세금계산서 합계표에서 위 ㅇㅇ중공업주식회사 등 4개 업체에 1,560,367,000원을 매출하였는데 그 중 3개 업체와 계속거래(매출액 1,555,700,000원, 전체매출액의 99.7%)를 하고 있으며, 관할세무서에 신고한 ㅇㅇ기계 및 청구법인의 2002년 원천징수의무자별 근로소득자료를 비교검토한 결과 종전의 ㅇㅇ기계에서 근무한 종업원 31명 중 청구인의 대표이사 ㅇㅇㅇ을 포함 23명(74.2%)은 청구인인 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ에 계속 근무하였는 바 그 내역은 별첨3 ‘2002년 ㅇㅇ기계 및 (주)ㅇㅇㅇㅇ 종업원명세’와 같다.

다. 관계 법령의 규정

(1) 구「조세특례제한법」 제6조 제1항 및 제3항은 ‘창업중소기업 등에 대한 세액감면’을 규정한 후 그 제4항에는 “제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 창업으로 보지 아니한다.”라고 규정되어 있고, 그 제1호에 “합병·분할·현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우”라 규정되어 있으며, 같은 법 제119조 제3항에서는 “다음 각호의 1에 해당하는 등기에 대하여는 등록세를 면제한다. 다만, 제1호의 경우 등기일부터 2년 이내에 당해 재산을 정당한 사유없이 당해 사업에 직접 사용하지 않는 경우에는 면제받은 세액을 추징한다.”라고 규정되어 있고 그 제1호에 “창업중소기업 및 창업벤처중소기업이 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일부터 2년 이내에 취득하는 사업용재산에 관한 등기”라고 규정하고 같은 법 제120조 제3항에는 “창업중소기업 및 창업벤처중소기업이 당해 사업을 영위하기 위하여 창업일부터 2년 이내에 취득하는 사업용 재산에 대하여는 취득세를 면제한다. 다만, 취득일부터 2년 이내에 당해 재산을 정당한 사유 없이 당해 사업에 직접 사용하지 아니하는 경우에는 면제받은 세액을 추징한다”라고 규정되어 있으며 같은 법 제121조에는 창업중소기업 및 창업벤처중소기업이 당해 사업을 영위하기 위하여 소유하는 사업용 재산에 대하여는 창업일로부터 5년간 재산세 및 종합토지세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다고 규정되어 있다.

(2) 「중소기업창업지원법」 제2조 제1호에 창업이라 함은 중소기업을 새로이 설립하는 것으로 창업의 범위는 대통령령으로 정한다고 규정되어 있으며, 구 「중소기업창원지원법 시행령」(2005. 3. 31. 대통령령 제18766호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항에는 「중소기업창업지원법」 제2조 제1호의 규정에 의한 창업은 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 것으로서 중소기업을 새로이 설립하여 사업을 개시하는 것으로 규정되어 있고, 그 제1호에는 타인으로부터 사업을 승계하여 승계 전의 사업과 동종의 사업을 계속하는 경우로 규정되어 있으며, 그 제2호에는 개인사업자인 중소기업자가 법인으로 전환하거나 법인의 조직변경 등 기업형태를 변경하여 변경전의 사업과 동종의 사업을 계속하는 경우로 규정되어 있고, 그 제3호에는 폐업 후 사업을 개시하여 폐업전의 사업과 동종의 사업을 계속하는 경우로 규정되어 있다.

라. 판단

청구인은 위 ㅇㅇ기계의 대표 ㅇㅇㅇ의 아들 ㅇㅇㅇ가 공장전세금(120,000,000원)과 일부기계장치를 인수받아 ㅇㅇㅇㅇ기계공업사로 상호를 변경하여 운영하고 있으므로 ㅇㅇㅇㅇ기계공업사가 위 ㅇㅇ기계를 승계·운영하고 있는 것이고, 청구인인 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ외 4명이 공동으로 위 ㅇㅇ기계에서 인수한 자산을 현물출자하고 나머지는 주금을 납입받아 구성된 상법상 새로운 법인이므로 위 ㅇㅇ기계를 승계한 것이 아니며, 청구인의 법인등기부등본상의 업종과 공장등록증명서, 사업자등록증상의 업종코드가 위 ㅇㅇ기계의 사업자등록증상의 업종코드와 다르므로 창업중소기업에 해당한다고 주장한다.

따라서 이사건 다툼은 현물출자 등을 통하여 종전의 사업을 승계하였는지 여부 및 동종의 업종을 영위하였는지 여부에 있다 하겠다.

(1) 현물출자 등을 통한 사업승계 여부

먼저 관계법령의 규정을 살펴보면, 「중소기업창업지원법」 및 구 「중소기업창업지원법 시행령」 제2조 제1항 본문에서 창업이라 함은 중소기업을 새로이 설립하여 사업을 개시하는 것으로 규정한 다음, 구 「중소기업창업지원법시행령」 제2조 제1항 제1호에서 타인으로부터 사업을 승계하여 승계 전의 사업과 동종의 사업을 계속하는 경우에는 창업에서 제외되는 것으로 규정하고 있으며, 구 「조세특례제한법」 제6조 제4항 제1호에서도 합병·분할·현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위하는 경우에는 이를 창업으로 보지 아니하도록 규정하고 있는 점 등을 종합적으로 보면 구 「조세특례제한법」 제119조 제3항 등에서 규정하는 “창업”이란 중소기업을 새로이 설립하여 새로운 사업을 최초로 개시하는 것으로서, 영업양수에 이르지 아니한다 하더라도 기존업체의 영업용 중요재산을 인수하여 새로운 사업이 아닌 기존업체의 사업을 계속하는 경우에는 창업에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

그런데 위 인정사실 (2)항과 같이 청구인은 위 ㅇㅇ기계의 현물자산이 출자되어 설립된 법인으로서 2002. 8. 27. 사업자등록번호, 사업장소재지, 전화번호 등은 주식회사 ㅇㅇ기계(설립중인 주식회사)의 것을 그대로 둔 채 법인명칭과 대표자만 각각 주식회사 ㅇㅇ기계에서 청구인(주식회사 ㅇㅇㅇㅇ)으로, ㅇㅇㅇ에서 그 동생이자 위 ㅇㅇ기계의 종업원인 ㅇㅇㅇ으로 사업자등록 정정신고를 하고 설립일도 2002. 6. 1.(위 ㅇㅇ기계가 주식회사 ㅇㅇ기계로 법인전환 신고하고 영업을 시작한 날)로 하여 계속 영업을 하여온 점, 인정사실 (1)항 및 (3)항과 같이 개인기업인 ㅇㅇ기계는 2002. 5. 31. 폐업하고 ㅇㅇ기계의 현물자산 253,810,000원이 청구인(주식회사 ㅇㅇㅇㅇ)에 출자되었으며 그 지분이 청구인의 자본 총액 300,000,000원의 84.6%에 이르는 점 등을 종합해 보면 청구인은 위 ㅇㅇ기계를 승계한 것이라 할 것이다.

한편, 청구인은 위 ㅇㅇ기계의 대표이사였던 ㅇㅇㅇ의 아들 ㅇㅇㅇ가 위 ㅇㅇ기계의 공장전세금 120,000,000원과 기계 12대를 인수하여 ㅇㅇㅇㅇ기계공업사를 운영하고 있으므로 위 ㅇㅇㅇㅇ기계공업사가 위 ㅇㅇ기계의 사업을 승계한 것이고 청구인이 위 ㅇㅇ기계의 사업을 승계하였다고 보는 것은 부당하다고 주장하나 ㅇㅇㅇㅇ기계공업사가 위 ㅇㅇ기계의 사업을 승계하였는지 여부와는 관계없이 청구인도 ㅇㅇ기계의 자산을 현물출자하고 위 ㅇㅇ기계의 영업조직을 유지하면서 종전의 영업을 계속한 이상 청구인은 위 ㅇㅇ기계의 영업을 승계한 것이지 창업을 하였다고 볼 수는 없다 할 것이다.

(2) 동종의 업종을 영위하였는지 여부

사업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제로 종래의 사업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의해 결정되어져야 하는 바 청구인이 이 사건 공장용 건축물을 취득하여 이전하기 전까지 위 ㅇㅇ기계의 사업장(ㅇㅇ남도 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 604-5)에서 위 ㅇㅇ기계의 사업용 제조설비인 기계기구(40점)를 현물출자받아 인정사실 (7)항과 같이 ㅇㅇ중공업주식회사 등 위 ㅇㅇ기계의 주요매출처와 계속거래(매출액기준 99.7%임)를 하고 있는 점, 위 ㅇㅇ기계 종업원의 74.2%을 승계하여 인적조직을 유지하였을 뿐 아니라, 계속사업자로서 주식회사 ㅇㅇ기계와 같은 사업자등록번호를 사용하고 동일한 전화번호를 사용하면서 영업을 한 점, 청구인이 2005. 8. 25. 사업자등록증상 주업종코드를 289901(기타조립금속제조업)에서 343000(유압, 자동차부품 제조업)으로 변경할 때까지 위 ㅇㅇ기계와 청구인의 사업자등록증상 주업종코드가 289901로 같았던 점 등을 종합하여 보면 청구법인은 종전 ㅇㅇ기계와 다른 업종을 영위하였다 할 수 없다 할 것이다.

따라서 처분청이 청구인을 창업중소기업에 해당되지 아니한다고 본 것은 잘못이 없다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 처분청이 청구인에게 한 이 사건 부과처분은 잘못이 없고, 이 사건 심사청구는 이유 없다고 인정되므로 감사원법 제46조 제2항의 규정에 따라 주문과 같이 결정한다.