소득세법시행령 제168조의11 제1항 제1호 다목에는 “체육시설업을 영위하는 자가 사용하는 토지”만을 비사업용 토지에서 제외하고 있고, 체육시설의 설치․이용에 관한 법률에는 체육시설업자를 체육시설업을 등록하거나 신고한 자로 한정하고 있으며, 원고 또는 윤선호가 실내야구연습장에 대하여 사업자등록조차 하지 아니하므로, 토지는 비사업용 토지에서 제외될 수 없다 할 것이므로, 토지가 비사업용 토지에서 제외됨을 전제로 한 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 이유 없다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2007. 7. 12. 부산

동래구 사직동 77-42 대 266.5㎡ 중 원고의 지분 26650분의 14085(이하 편의상 위 토지 중 원고의 지분에 상당하는 면적의 토지 140.85㎡만을 ‘이 사건 토지’라고 하고, 위 전체 토지를 지칭할 경우에는 ‘이 사건 토지 등’이라 한다)를 문선자 외 4인에게 매도하고 2007. 7. 23. 그 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 그 후 원고는 2007. 9. 18. 비사업용토지에 대한 중과세율 60%를 적용하여 이 사건 토지에 대한 양도소득세 35,479,580원(10원 미만 버림, 양도소득세액에 대하여는 이하 같다)을 신고ㆍ납부하였다가(취득일자 1993. 11. 22., 취득가액 142,074,414원, 양도일자 2007. 7. 23., 양도가액 213,400,000원 기준), 2007. 9. 30. 이 사건 토지의 취득일자 및 취득가액을 1976. 12. 31. 및 46,032,737원으로 각 정정하면서 중과세율 60%를 그대로 적용하여 양도소득세액을 94,149,590원으로 수정신고하였다(이하 ‘이 사건 신고’라고 한다).

다. 그러나 원고가 이 사건 신고세액과 기납부 세액의 차액인 58,670,010원(94,149,590원 - 35,479,580원)을 기한 내에 납부하지 아니하자, 피고는 2007. 11. 9. 과세예고 통지를 한 후 2007. 12. 5. 위 미납세액 58,670,010원을 양도소득세로 결정하고 이를 고지하였는데, 그 후 피고는 이 사건 토지의 취득가액 평가에 오류가 있는 것을 확인하고 2008. 1. 11. 이 사건 토지의 취득가액을 62,832,072원으로 정정하면서 양도소득세를 이 사건 신고세액에서 10,079,600원 감액하고, 미납부세액도 48,590,410원(58,670,010원 - 10,079,600원)으로 경정하였다(이하 ‘이 사건 경정결정’이라 한다).

라. 한편, 원고는 2007. 11. 27. 이 사건 토지는 사업용토지에 해당하므로, 이 사건 토지에 대한 양도소득세를 산출할 때 비사업용토지에 대한 중과세율 60%가 아닌 일반세율이 적용되어야 하며, 이에 따라 양도소득세가 감액되어야 한다고 주장하면서 양도소득세 경정청구를 하였으나(이하 ‘이 사건 경정청구’라 한다), 피고는 2007. 12. 17. “이 사건 토지는 사업용토지에 해당하지 않는다”고 회신하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다).

마. 원고는 이에 불복하여 2008. 3. 5. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2008. 9. 19. 위 심판청구는 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 7, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

이 사건 토지 등의 지상에 무허가 실내야구연습장이 설치ㆍ운영되고 있었던 것은 사실이고, 이는

소득세법시행령 제168조의11 제1항 제1호 다목에 규정된 체육시설업에 해당한다 할 것이므로, 실질과세의 원칙 또는 근거과세의 원칙 등에 비추어 이 사건 토지에 대한 양도소득세를 산출할 때 비사업용 토지에 대한 중과세율이 아닌 사업용 토지에 대한 일반세율이 적용되어야 할 것인바, 주위적으로, 비사업용 토지에 대한 중과세율을 적용하여 이 사건 토지에 대한 양도소득세를 산출한 이 사건 경정결정의 취소를 구하고, 예비적으로, 비사업용 토지에 대한 중과세율을 적용하여 이 사건 토지에 대한 양도소득세를 산출한 이 사건 신고세액을 사업용 토지에 대한 일반세율을 적용하여 감액경정하기 위한 이 사건 경정청구를 거부한 이 사건 거부처분의 취소를 구한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 주위적 청구에 관한 판단

(1) 과세표준과 세액을 감액하는 경정처분은 당초 부과처분과 별개 독립의 과세처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 세액의 일부취소라는 납세자에게 유리한 효과를 가져오는 처분이라 할 것이므로 그 경정결정으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우 항고소송의 대상은 당초의 부과처분 중 경정결정에 의하여 취소되지 않고 남아 있는 부분이고, 경정결정이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니다(

대법원 1993. 11. 9. 선고 93누9989 판결 참조).

(2) 그런데 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 경정결정은 이 사건 신고에 따른 양도소득세액을 일부 감액하는 경정처분에 불과하고 이로써 피고가 이 사건 신고에 따라 확정된 양도소득세 채무를 전부 취소(철회)하고 새로운 부과처분을 한 것은 아니라 할 것이므로, 이 사건 경정처분을 새로운 부과처분으로 보아 그 취소를 구하는 이 사건 소 중 주위적 청구부분은 부적법하다.

라. 예비적 청구에 관한 판단

(1) 이 사건 토지 등의 공유자들은 2002. 9. 30.경부터 2007. 7. 12.경까지 이 사건 토지 등을 윤선호에게 보증금 2,000만 원 및 월임료 120만 원에 임대하였는데, 원고 또는 윤선호는 이 사건 토지 등 지상에 존재하는 실내야구연습장 시설에 대하여 관할구청에 구축물 설치신고를 하지 않았고, 관할세무서에 사업자등록을 하지도 않은 사실, 이 사건 토지 등 지상의 구축물인 위 실내야구연습장 시설에 대하여 재산세가 부과된 적이 없고, 이 사건 토지 등에 대하여는 ‘나대지’임을 전제로 재산세가 종합합산 과세된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4, 5호증, 을 제11호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

(2)

소득세법시행령 제168조의11 제1항 제1호 다목에는 “체육시설업을 영위하는 자가 ...... 사용하는 토지”만을 비사업용 토지에서 제외하고 있고, 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다)에는 체육시설업자를 체육시설업을 등록하거나 신고한 자로 한정하고 있는바, 원고 또는

윤선호가 이 사건 실내야구연습장에 대하여 사업자등록조차 하지 아니하였으므로(체육시설업의 등록 또는 신고를 할 수도 없었을 것으로 보인다) 원고 또는

윤선호는 체육시설법에서 규정하는 체육시설업자가 아니고, 따라서 이 사건 토지는 비사업용 토지에서 제외될 수 없다 할 것이므로, 이 사건 토지가 비사업용 토지에서 제외됨을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다[이 사건 실내야구연습장이 체육시설법에서 규정하는 ‘체육시설’에 포함되는지 여부(체육시설법 시행령 별표1에는 체육시설 종류에 ‘야구장’만이 운동종목으로 규정되어 있고, 실내야구연습장은 규정되어 있지 않다) 및 ‘실내야구연습장’업이 ‘체육시설업’에 포함되는지 여부(체육시설법은 체육시설업을 규정하고 있는데, 야구장업은 등록체육시설업 또는 신고 체육시설업 어느 쪽으로도 규정되어 있지 않다)는 별론으로 한다].

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 주위적 청구부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구(예비적 청구)는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.