다. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 2, 갑5호증, 을1호증의 1, 2, 을3호증의 1, 2, 을4호증, 을5호증의 1, 2, 을6호증의 1 내지 5, 을7호증의 각 기재에 제1심증인

(1) 원고는 2002년부터 2004년까지 사이에 아래와 같이 46회에 걸쳐 임야 등 토지 합계 1,355,692㎡를 취득하고, 28회에 걸쳐 임야 등 토지 853,933㎡를 양도하였다{구체적인 취득내역 및 양도내역은 각 별지 ⑵, ⑶ 기재와 같다}.

(2) 위 거래 중 취득일로부터 양도일까지 기간이 1년 이내인 단기양도 부동산 거래현황은 아래와 같다{구체적인 단기양도내역은 별지 ⑷ 기재와 같다}.

(3) 원고는 아래와 같이 이 사건 토지 중 경주시 천북면

(4) 위 천북단지 내 토지를 사업시행자인

(5) 피고는 실지조사 과정에서 원고에게 필요경비에 대한 소명을 요구하자, 원고는 2003년 및 2004년도 부동산매도와 관련하여 합계 3,415,158,751원을 필요경비로 지출하였다고 주장하면서 관련 자료를 제출하였으나, 피고는 필요경비로 2003년도 281,748,023원, 2004년 1,365,216,788원 합계 1,646,964,811원만을 인정하고, 원고가 추가적으로 요구하는 필요경비 1,768,193,940원(= 3,415,158,751원 - 1,646,964,811원)은 증빙자료가 없거나 이 사건 토지의 취득과의 관령성 및 실제 지출 여부가 불분명할 뿐만 아니라, 일부 항목은 부동산매매업과는 관련이 전혀 없는 경비이거나 2중으로 계산되었다는 이유로 필요경비로 인정하지 아니하였다.

(6) 한편, 원고는 이 사건 양도행위로 인한 종합소득세를 포탈하였다는 내용으로 고발되었으나, 부정한 행위로 조세를 포탈하였다고 보기는 어렵다는 이유로 불기소처분을 받았다.

라. 판단

⑴ 이 사건 양도행위가 부동산매매업에 해당하는지 여부

부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것이고(

살피건대, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고가 취득ㆍ양도한 토지는 여러 지역(경남 거창군ㆍ의령군, 경북 칠곡군ㆍ울진군ㆍ영덕군ㆍ청송군ㆍ성주군, 부산 해운대구, 마산시 진전면ㆍ진동면 등)에 다양하게 분포하고 있으며, 그 지목도 목장용지, 임야, 전, 답 등으로 다양한 점, ② 원고가 2002년부터 2004년 사이에, 46회에 걸쳐 임야 등 토지 1,355,692㎡를 취득하여 28회에 걸쳐 임야 등 853,933㎡를 양도하였고, 그 양도가액도 합계 3,896,384,236원에 이르는 등 그 규모가 상당히 크며, 특히 취득 후 1년 내 단기양도한 경우도 15회나 되는데, 그 면적이 합계 183,399㎡, 양도차익이 합계 358,433,476원(= 양도가액 495,285,656원 - 취득가액 136,852,180원)에 이르는 점, ③ 천북단지 내 토지는 여러 차례에 걸쳐 합병ㆍ분할된 다음 양도되었고, 교환 건을 제외하더라도 부가가치세법상 부동산매매업을 판정하는 기준인 1과세기간에 1회 이상 취득하고 2회 이상 양도한 점, ④ 원고는 이 사건 토지의 대부분을 경매 또는 공매절차를 통하여 취득하였고, 천북단지 내 토지를 양도할 때 그 중개수수료를 중개업자에게 대물로 변제하기로 하는 등 토지의 매수ㆍ 매도 방법에 있어서도 사업목적을 지닌 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 이 사건 토지에 실제 조경수를 식재하였다고 볼만한 자료가 없는 점(토지 매도와 관련하여 그 지상의 조경수 등에 관한 아무런 언급이 없다) 등 원고의 토지 취득 및 보유현황, 취득 후 양도시까지의 토지의 합병ㆍ분할과정 및 전후 사용현황, 거래의 태양이나 규모, 횟수 등을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 양도행위는 객관적으로 보아 사업목적과 계속성ㆍ반복성이 인정되므로, 부동산매매업에 해당한다고 봄이 상당하다.

⑵ 가산세가 부당하다는 주장에 대하여

세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 아니하는 것이고, 법령의 부지 따위는 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없는바(

⑶ 필요경비를 추계과세 방법으로 산정하여야 하는지 여부

종합소득세의 과세표준과 세액은 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 의하여 결정하는 것이 원칙이고, 추계과세의 방법은 과세표준과 세액결정의 근거가 되는 납세자의 장부와 증빙서류 등이 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 사용할 수 없는 경우에 예외적으로 인정되는 것이므로, 실지조사가 불가능하여 추계의 방법에 의할 수밖에 없는 경우에 한하여 추계과세할 수 있고, 실지조사에 의한 부과처분이 결과적으로 추계과세에 의한 부과처분보다 불리하다거나 납세자 스스로 추계의 방법에 의한 조사결정을 원하고 있다는 사유만으로는 추계조사의 요건이 갖추어진 것으로 볼 수 없다(

살피건대, 원고가 이 사건 양도행위에 관한 회계장부나 증빙을 갖추지 못하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편, 갑1호증의 1, 2, 을3호증의 1, 2, 을4호증, 을5호증의 1, 2, 을6호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 토지 중 2003년 및 2004년에 양도된 토지는 대부분 공매 또는 경매절차를 통하여 취득된 토지로서 그 취득가액의 파악이 용이한 사실, ② 이에 따라 피고는 경매기록 등을 통하여 실제 거래된 취득가액을 확인하고, 매매계약서, 계좌이체내역, 매수자에 대한 조사 등을 통하여 양도가액을 확인한 다음 이를 소득금액결정의 기초자료로 삼고, 필요경비도 증빙에 의하여 지출사실이 확인되는 금액은 이를 인정한 사실, ③ 다만 2002년에 양도된 토지에 관하여는 앞서 본 바와 같이 양도가액만 확인될 뿐 취득가액을 확인할 자료가 없어 그 소득금액을 추계결정한 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고는 2003년 및 2004년에 양도된 토지에 관련한 부동산매매업에 대하여 소득금액결정의 중요부분을 이루는 부동산의 취득 및 양도시의 거래가액, 필요경비 등에 관하여 실지조사를 거쳐 적법하게 과세표준을 결정하였음을 알 수 있다.

따라서 이 사건 토지 중 2003년 및 2004년의 매매와 관련한 원고의 소득산정이 실지조사가 불가능하여 추계의 방법에 의할 수밖에 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

⑷ 필요경비 추가 공제 주장에 대하여

과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에게 있으므로 과세소득확정의 기초가 되는 필요경비의 액수도 원칙적으로 과세관청이 그 입증책임을 부담하나, 납세의무자가 과세관청의 인정액을 초과하는 비용의 존재를 주장하면서 그 내용을 구체적으로 지적하지 않는 경우나 매출누락분이 있거나 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 입증된 경우는 필요경비의 존재와 금액에 대한 입증책임은 납세자에게 있다고 보아야 하고, 특히 필요경비의 공제는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 필요경비의 기초가 되는 사실관계는 대부분 납세의무자의 지배영역안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 입증이 곤란한 경우가 있으므로, 그 입증의 곤란이나 당사자 사이의 형평을 고려하여 납세의무자로 하여금 입증케하는 것이 합리적인 경우에는 입증의 필요를 납세의무자에게 돌리는 것이 공평의 관념에도 부합한다(

살피건대, 을6호증의 1 내지 5, 을7호증, 갑1호증의 1, 2, 갑16 내지 77호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고의 실지조사 당시, 원고가 주장한 필요경비 내역과 원고가 이 사건 소송과정에서 주장한 필요경비의 내역이 서로 일치하지 않는 점(예를 들어 이승언에 대한 지급이자의 경우, 실지조사에 대한 소명자료에서는 45,000,000원, 2007. 11. 8.자 준비서면에서는 50,000,000원, 2008. 1. 16.자 준비서면에서는 90,000,000원을 필요경비로 주장하고, 또한 묘목구입비의 경우 실지 조사과정 및 행정심판 청구시는 173,500,000원, 이 사건 소송에서는 48,500,000원을 주장하고 있다), ② 원고가 실지조사 과정에서 이미 필요경비로 인정된 금액까지도 다시 공제해 달라고 주장하고 있는 점, ③ 원고가 필요경비라고 주장하는 일부 금원에 대하여 그 내역을 구체적으로 밝히지 못함은 물론 그에 관한 증빙자료나 회계장부도 제대로 갖추지 못하고 있는 점, ④ 이 사건 토지 취득과 무관한 위약금, 수리비, 치료비 등을 필요경비라고 주장하고 있는 점에다가, 앞서 본 바와 같이 원고가 양도소득세를 신고하면서 이 사건 양도행위 중 일부를 누락하여 신고한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 인정하는 금액을 초과하여 원고가 필요경비라고 주장하는 금액에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 지우기보다는 납세의무자인 원고에게 돌리는 것이 합리적이다.

원고는 이 사건 양도행위와 관련하여 별지 ⑴ 해당란 기재와 같이 지급이자, 토지조성비 등 필요경비가 발생하였다고 주장하나, 위 필요경비는 별지 ⑴ 판단내용란 기재와 같이 이미 필요경비로 인정되어 계산되었거나 부동산매매업과 무관하거나 원고가 제출한 증거만으로는 이를 필요경비로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(5) 따라서, 원고의 위 주장들은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.