자본이득인 양도소득을 계산함에 있어 자본의 양도로 이미 수익여부가 결정되는 것이지 그 대가로 취득한 자본 등이 처분되어야 수익이 이루어지는 것이 아니라 할 것이고, 원고가 취득주식의 소유권을 취득한 2000. 5. 26.을 양도시기로 보아야 한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1998. 10.경 비상장법인인

고려정보시스템 주식회사(이하 ‘

고려정보’라 한다)의 주식 5,127주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 1주당 5,000원에 취득하여 소유하고 있다가,

김대섭과 함께 2000. 5. 2. 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제15항, 같은 법 제172조의 2의 규정에 의한 협회등록법인인

리타워테크놀러지스 주식회사(변경전 상호: 주식회사

파워텍, 이하 ‘

리타워테크’라 한다)와 사이에

고려정보의 주식 10,445주(이 사건 주식 +

김대섭 주식 5,318주)를 1주당 363,810원(이하 원 미만 버림) 합계 3,800,000,000원으로 평가하여

리타워테크에 양도하고

리타워테크로부터 그 발행주식 27,635주{원고 13,541주(이하 ‘이 사건 취득주식’이라 한다) +

김대섭 14,094주}를 1주당 137,506원 합계 3,800,000,000원으로 평가하여 제3자배정 유상증자의 방식으로 인수하기로 하는 내용의 주식교환계약(이하 ‘이 사건 주식교환계약’이라 한다)에 따라 이 사건 주식을 양도한 후 2000. 5. 4.경 이 사건 주식에 대한 양도대금 1,862,000,000원이 입금되었으나 이 사건 취득주식이 발행과 동시에 증권예탁원에 보호예수되는 바람에 1년동안 처분금지 됨으로써 양도차익이 없다면서 양도소득세 및 증권거래세에 대한 과세표준 신고ㆍ납부하지 않았다.

나. 이에 피고는 이 사건 주식의 양도가액을 1,862,000,000원으로 보고 취득가액 25,590,000원을 공제하여 양도차익을 1,836,410,000원으로 산정한 후 2003. 6. 2. 원고에게 2000년도 귀속분 양도소득세 268,851,200원을, 2003. 6. 4. 원고에게 2000년도 제5기 귀속분 증권거래세 10,241,000원을 각 부과ㆍ고지하는 이 사건 각 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2

2. 이 사건 각 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 주식교환계약 당시

고려정보의 자산과 부채를 감안하면 이 사건 주식의 1주당 실질가액이 7,050원 가량에 불과하였음에도,

리타워테크는 고려정보를 인수할 목적으로, 이 사건 주식을 1,862,000,000원으로 임의평가하고, 이 사건 주식과 교환될 이 사건 취득주식의 1주당 가액도 교환계약체결일 직전인 2000. 4. 28. 협회중개시장의 최종시세가를 기준으로 1주당 137,500원 총 1,862,000,000원으로 임의평가하였으나, 이는 단지 이 사건 주식과의 교환비율을 정하기 위한 것일 뿐 아니라 당시 시세가 조작된 주가가 반영된 가액이었던 것으로서 원고가 이 사건 취득주식을 양도할 당시 그 시가가 폭락한 점에 비추어 보더라도 정당한 실지거래가액으로 볼 수 없으므로, 이 사건 주식의 양도가액을 주식양수도계약서에 기재된 임의평가액 1,862,000,000원으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다

(2) 또한, 실질과세의 원칙상 양도차익은 실제로 양도한 가액의 범위를 넘을 수 없고 기준시가에 의하여 산정한 세액이 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수 없는데, 원고가 이 사건 취득주식의 양수로 인하여 실제 얻은 차익은 보호예수기간이 경과한 후의 양도대금 106,690,640원에서 이 사건 주식의 취득가액 25,635,000원과 처분비용 479,168원을 차감한 80,576,472원에 불과한데도, 피고가 이보다 많은 268,851,200원을 양도소득세로 부과하는 것은 위법하다.

(3) 게다가, 이 사건 취득주식은 원고가

리타워테크와의 약정에 따라 의무적으로 증권예탁결제원에 보호예수한 관계로 1년간 처분이 제한되어 이를 조건으로 평가하여 감액하였어야 하는데도 시장에서 아무런 제한없이 자유로이 처분할 수 있는 주식처럼 이 사건 취득주식을 평가한 것도 역시 위법하다.

(4) 기업회계기준에 의하면 동종자산의 교환에 있어 교환시점이 아닌 교환된 자산을 최종적으로 처분하는 시점을 기준으로 손익을 인식하도록 하고 있는데, 이 사건과 같이 원고가 이 사건 주식의 양도대가로 동종인 이 사건 취득주식을 양수하였으나 그 처분권한이 제한된 상태에 있는 경우에는 아직 양도차익은 실현된 상태라 할 수 없는데도, 피고가 단순히 이 사건 주식 대금이 지급된 시점을 양도시기로 보아 과세하는 것은 미실현이익에 대한 과세로서 위법하다.

나. 관련법령

별지 관련법령 각 기재와 같다.

다. 인정사실

(1)

리타워테크는 홍콩에 본사를 둔 한국계 미국 MㆍA 회사인 리타워그룹이 1999년 말 IT 벤처열풍을 타고 국내에 진출하기 위한 목적으로 2000. 1. 31. 보일러 송풍기 제조업체인 주식회사

파워텍을 인수한 후 이를 인터넷 지주회사로 바꿔 주식 1주당 액면가를 5,000원으로 하여 설립한 회사인데, 당시

최유신이 회장이던 리타워그룹은 국내에서 2000. 1/4분기 내에 나스닥에 상장될 회사로 홍보되어 국내 투자자들의 지대한 관심을 받고 있었던 세계최대 인터넷 지주회사 중 하나로 소개된 아시아넷 주식회사(1999. 6.경 설립)외 14개 계열회사를 두고 있었다.

(2) 그런데,

최유신과

리타워테크 대표이사 허록은 기업간(B2B) 전자상거래 시장을 장악하고

리타워테크를 아시아넷처럼 성장시키기 위해 1천 억 원의 투자자금을 유치할 계획이라고 하면서 2000. 5. 이전부터 자금압박으로 새 투자자를 찾고 있던 인터넷 관련 사업과 기술을 가진 회사인

고려정보의 최대주주이자 대표자인 원고와

김대섭에게 자산인수ㆍ개발(AㆍD, Acquisition ㆍ Developement, 자산가치가 낮은 회사를 인수한 후 그 회사를 개발하여 회사가치를 상승시키는 것을 말한다)방식을 내세워 이 사건 주식을 양수하고 이 사건 취득주식을 인수시킴으로써 고려정보를

리타워테크의 자회사로 편입시켜

리타워테크의 운용자금을 투자하기로 함에 따라, 2000. 5. 2. 원고와 사이에 이 사건 주식교환계약을 체결하게 되었고, 그 당시

리타워테크 주식의 협회중개시장 최종시세가액은 별지 주가변동 내역표 기재와 같이 변동하고 있었다.(별지 주가변동 내역표 기재에서 보는 바와 같이

리타워테크의 주식이 2000. 4. 28. 이전에는 1주당 1,000,000원을 훨씬 초과하는 금액으로 거래되었다가 2000. 5. 2. 이후에는 그 거래가격이 1주당 십수만원으로 떨어진데다가

리타워테크 설립당시 주식의 액면가가 5,000원이었으나 이 사건 취득주식의 액면가는 500원인 점에 비추어 2000. 4. 28.부터 2000. 5. 2. 사이에

리타워테크의 주식 액면이 10분의 1로 분할된 것으로 보인다)

(3) 한편,

리타워테크와 원고는 이 사건 주식교환계약을 체결함에 있어 상법상 모회사가 자회사의 지분을 40%이상 갖고 있으면 자회사는 모회사 주식을 보유할 수 없는 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것) 제342조의 2의 규정때문에

리타워테크(모회사)가 고려정보(자회사)가 아닌 고려정보(자회사)의 대표이사인 원고에게

리타워테크 주식을 보유하도록 하는 제3자 배정방식에 의한 유상증자를 택하기로 하였다.

(4) 이에

리타워테크는 2000. 5. 2. 이사회를 개최하여 기명식 보통주 27,635주를 발행하여 제3자(원고 13,541주,

김대섭 14,094주)에게 배정하기로 하되, 청약일은 2000. 5. 9., 납입일은 2000. 5. 12., 1주당 액면가액 500원인 주식을 137,500원{협회중개시장운영규정 제49조의2에 의하여 산출한 가격 172,000원에 20%(34,400원) 할인하여 산출된 금액}으로 하여 발행하며, 사업다각화를 위해 2000. 4. 20. 고려정보에 대하여 4,600,000,000원을 출자하여 총 12,667주{구주식 10,445주 3,800,000,000원(47%), 신주 2,222주 800,000,000원(10%)으로 전체주식의 57%가 된다}를 매수한다고 의결하였다.

(5) 그 후

리타워테크는 이 사건 주식거래계약에 따라 2000. 5. 4. 투자유가증권 계정과목의 보통예금에서 이 사건 주식의 인수대금으로 1,862,000,000원을 출금하여 원고 명의의 계좌에 입금하였다가 2000. 5. 13. 위 금원을 신주청약금을 관리하는

리타워테크의 계좌에 이 사건 취득주식 대금 명목으로 입금받았고, 2000. 5. 26. 원고 명의로 기명식 보통주식인 이 사건 취득주식 13,541주를 액면가 500원에 발행한 후 2000. 5. 26. 증권예탁결제원에 이 사건 취득주식을 2001. 5. 27.까지 1년간 의무보호예수하였다.

(6) 또한,

증권거래법 제2조 제3항,

증권거래법시행령(2000. 4. 1. 대통령령 제16773호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조의4에 의하면 유가증권 모집에 해당하는 경우 발행인은 유가증권신고서를 금융감독위원회에 제출하여야 하며, 50인 미만의 자를 그 대상자로 하여 신규발행하는 경우에도 발행후 1년 이내에 50인 이상에게 전매가능성이 있는 경우 모집으로 간주되어 유가증권신고서를 제출하여야 하는데, 다만 발행유가증권을 증권예탁결제원에 보호예수(1년간)하는 경우에는 그 전매가능성이 부인되어 의제모집에 해당되지 않아 유가증권신고서 제출의무가 면제될 수 있다(유가증권발행및공시등에관한규정 제12조).

(7) 이러한 모집관련(전매제한)의무보호예수는 주가급락으로 인한 소액투자자 보호와 같은 일정한 정책적 목적 달성을 위해 관련규정에 따라 특정한 사유의 발생시 특정인은 자신이 보유하는 주식을 일정기간 동안 의무적으로 보유하여야 하는 경우 이와 같은 주식의 전매금지를 확보하기 위하여 증권예탁결제원에 유가증권을 일정기간 동안 의무적으로 예치하는 제도인데{

증권거래법 제173조의2 제1항 제5호, 유가증권보호예수규정}, 이때, 발행회사(보호예수의무자)는 계속보유의무자인 주식인수인이 보유하고 있는 주식을 인계받아 자신의 이름으로 증권예탁결제원과 보호예수계약을 체결하고, 보호예수기간이 만료되면 보호예수증권을 자신의 이름으로 반환받아 실소유자이며 계속보유의무자인 주식인수인에게 인도하되, 계속보유의무자는 보호예수계약의 당사자는 아니지만 보호예수시 증권예탁결제원은 이들의 내역을 보호예수의뢰인으로부터 통보받아 관리하도록 하고 있다.

(8) 한편,

리타워테크는

고려정보외에도 2000. 3. 31. 주식회사 비즈투비즈 주식회사(B2B 솔루션개발업체, 출자지분 51.2%), 2000. 4. 4. 주식회사 파트랜드(전자카탈로그 데이터베이스 구축업체, 출자지분율 64.2%), 4. 20. 주식회사

리눅스인터네셔널(리눅스 솔루션업체, 출자지분율 56.6%), 5. 12. 주식회사

에이원컴닷컴(전사적 자원관리업체, 출자지분율 70%), 5. 18. 주식회사

유니컴네트(교육정보화업체, 출자지분율 60%), 5. 25. 주식회사

아이펜텍(B2B 컨설팅업체, 출자지분율 57%), 6. 28. 주식회사

마이크로컴(출자지분율 56.3%), 7. 4. 주식회사

인터피아(출자지분율 55%), 7. 22.

아시아넷(출자지분율 100%), 8. 11.

예림정보통신 주식회사(100%)를 제3자 배정방식을 통한 주식교환 방식으로 인수하였다.

(9) 그런데, 한국증권업협회가 2000. 5. 29.경 금융감독원에

리타워테크의 시세조정 ㆍ미공개정보이용 등 불공정거래 혐의를 통보하고, 2000. 9.경

최유신과 허록에 대한 수사기관의 조사가 확대되면서 아시아넷은 1999. 6. 1. 버뮤다에서 자본금 없이 설립된 페이퍼컴파니(paper company)이고 국내에 투자자를 모집하는 과정에서 현대증권 직원인 박찬우 등에게 투자모집금액의 3%를 지급하기로 하는 등의 불법적인 방법이 동원되었으며, 나스닥 시장이나 해외투자자금 유치실적에 관한 홍보내용이 전부 사실은 아니라는 점이 밝혀졌다.

(10) 그 후 에스지사는 2000. 8. 29.경 약 2개월간의 실사를 통하여

리타워테크의 매출예상액을 약 4억 2,000만 달러로 산정하였고, 리먼 브라더스사도 실사한 후 2000. 10. 12.경 이를 약 1억 9,000만 달러로 산정하였는데, 경기의 대폭적인 후퇴와 IT산업의 국제적인 불황으로

리타워테크의 투자유치 예상액수나 매출예상액이 당초보다 큰 폭으로 축소되었을 뿐 아니라 인터넷 지주회사로서

리타워테크와 유사한 해외의 기업들도 마찬가지로 큰 규모의 주가폭락이 있게 되었다.

(11) 결국, 허록은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등), 증권거래법위반죄로 기소되었으나 2001. 10. 9. 서울지방법원 2001고단3765호 사건에서 주식회사 아시아넷의 투자자를 모집함에 있어 금융기관 임직원인 현대증권 국제부 금융팀 과장 박찬우와 결제총괄 및 대외세일즈 담당직원인 고성훈에게 1999. 9.경 리베이트를 제공하기로 함으로써 금품공여를 약속하고, 2000. 1.경 현대증권 명의로 워렌티를 지급받아 금품공여를 하고, 유가증권신고서를 제출하지 아니한 채 청약인 116명으로부터 청약을 받았다는 점에 대하여 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 받았으나, 유가증권시장에서의 지속적인 주가상승을 위하여 일반투자자들로부터 매매거래를 유인할 목적으로

리타워테크의 주식의 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위 또는 오해를 유발하는 표시행위로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여는 무죄판결을 받았다.

그러나, 항소심인 서울지방법원은 2002. 5. 22. 2001노9717호 사건에서 허록이 2000. 1.경 금품을 공여하였다는 부분마저 무죄판결이 선고되었고, 위 판결은 2002. 10. 8. 대법원 2002도2888호 사건에서 상고기각됨에 따라 확정되었다.

(12) 원고는 보호예수기간이 경과한 후인 2001. 5. 11. 이 사건 취득주식 27,082주(이 사건 취득주식은 2000. 9. 15.자로 100% 무상증자되어 13,541주에서 27,082주가 되었다)를 반환받아 그때부터 2001. 8. 6.까지 106,690,640원에 양도하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5 내지 11, 13호증, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제12호증의 1, 2, 3, 을 제1 내지 5호증, 을 제6호증의 1 내지 6, 제1심 법원의 한국증권선물거래소, 증권예탁결제원에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 첫 번째 및 두 번째 주장에 대하여

소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항 제4호,

제96조 제2항의 규정에 의하면 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식의 양도로 인하여 발생하는 양도소득세를 산정함에 있어 그 양도가액은 양도당시의 실지거래가액에 의하도록 되어 있고,

소득세법 제114조 제5항,

소득세법시행령(2000. 10. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제176조의2 제1항 제1호,

제3항의 각 규정에 의하면 양도가액을 실지거래가액에 의하여 정하는 경우라 하더라도 양도당시의 실지거래가액의 확인을 위하여 필요한 장부ㆍ매매계약서ㆍ영수증 기타 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비되어 양도당시 또는 취득당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 매매사례가액, 감정가액, 환산가액 또는 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다.

일반적으로 양도소득세액의 산정기준이 되는 실지양도가액이라 함은 거래 당시 양도자가 당해 자산을 양도함에 있어서 그 대가로 지급받은 가액으로서 매매계약 기타 증빙자료에 의하여 객관적으로 인식되는 가액을 말하고, 사후에 양도 당시로 소급하여 한 시가감정에 의하여 파악되는 양도당시의 객관적인 교환가치에 의한 가액을 가리키는 것은 아니다(

대법원 1992. 5. 12. 선고 91누10848 판결 등 참조). 다만, 양도소득세의 과세대상이 되는 거래가 단순한 교환인 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 없다고 할 것이지만, 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반한 교환의 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 있는 경우에 해당하고, 이 경우 교환으로 양도되는 목적물의 소유자가 교환으로 취득하는 목적물의 감정가액과의 차액을 현금으로 지급받는 경우에는 교환으로 취득하는 목적물의 감정가액과 그 현금을 합한 금액이 교환으로 양도되는 목적물의 실지양도가액이 된다고는 할 것이다(

대법원 1997. 2. 11. 선고 96누860 판결 참조).

그렇다면, 이 사건에서 보건대, 앞서 인정한 사실관계에 나타난 바와 같이, 원고와

리타워테크는 자산인수ㆍ개발방식에 따라 이 사건 주식을 양수하고 이 사건 취득주식을 배정함으로써 고려정보를

리타워테크의 자회사로 편입시켜

리타워테크의 운용자금을 투자하는데 서로 합의가 되어 2000. 5. 2. 이 사건 주식거래계약을 체결한 것인 점, 이에 원고와

리타워테크는 2000. 5. 2. 이 사건 주식의 가치를 1,862,000,000원으로 이 사건 취득주식의 가치를 1,862,000,000원(1주당 137,500원)으로 각 평가하기로 약정한 점, 이때 이 사건 취득주식의 1주당 가격인 137,500원은 유상증자 발행가액에 관한 협회중개시장운영규정 제49조의2에 따라 산정된 시가인 점, 결국

리타워테크는 2000. 5. 4.경 원고 명의의 계좌로 1,862,000,000원을 입금하고, 2000. 5. 26. 1주당 액면가액 500원인 주식을 137,500원으로 신주 13,541주를 원고명의로 발행하여 원고에게 배정한 점과 그밖에

리타워테크의 당시 인수합병 등 활동내역,

리타워테크 주식의 시세변동 내역, 실사에 따른

리타워테크의 매출예상액 등을 함께 앞서 본 판결의 취지를 고려하면, 이 사건 주식의 양도가액은 이 사건 주식교환계약에 적용된 실지거래가액이라고 봄이 상당하다 할 것이다.

또한, 원고와

리타워테크간에 이 사건 주식에 대하여 고평가의 합의가 있었다고 하더라도,

리타워테크가

고려정보의 주식을 인수하기 위하여 원고와 이 사건 주식의 가액을 1,862,000,000원으로 평가하기로 합의하고 원고와

리타워테크 사이의 주식양수양도계약서 등을 통하여 실지거래가액이 밝혀진 이상, 피고로서는 이를 기준으로 과세하면 족한 것이지 기준시가를 적용할 수 없다고 할 것이다.

따라서, 이와 다른 전제에서 한 원고의 첫 번째 및 두 번째 주장은 모두 이유 없다.

(2) 세 번째 주장에 대하여

소득세법 제88조 제1항,

소득세법시행령 제162조 제1항에 의하면 양도는 교환등으로 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하며, 그 양도시기는 당해 자산의 대금을 청산한 날이라고 규정되어 있는데, 교환의 경우 교환대상 목적물에 대한 실질적인 처분권을 취득한 것으로 인정되는 취득주식을 교부받은 날이라 할 것이다.

그러므로 살피건대, 앞서 인정한 사실관계에 나타난 바와 같이, 원고는

리타워테크와 유가증권 취득신고를 면할 목적으로 이 사건 취득주식을 1년간 보호예수키로 약정함으로써 스스로 처분권의 제한을 인용한 점,

리타워테크가 원고 명의의 계좌로부터 출금된 1,862,000,000원을 이 사건 주식취득대금으로 입금받은 다음 2000. 5. 26. 원고 명의로 기명식인 이 사건 취득주식을 발행하여 줌으로써 원고는 이 사건 취득주식의 소유권을 취득한 점, 그 후

리타워테크는 2000. 5. 26. 보호예수의무자로서 계속보유의무자(실제소유자)를 원고로 하여 이 사건 취득주식을 증권예탁결제원에 1년간 의무보호예수한 점, 의무보호예수된 주식의 점유는 계속보유의무자와 보호예수의무자는 간접점유자, 증권예탁결제원은 직접점유자가 되는 중첩적인 구조인 점 등을 모두 고려하면, 이 사건 주식의 양도시기는 원고가

리타워테크로부터 2000. 5. 4. 위 주식대금을 교부받은 후 이 사건 취득주식의 소유권을 취득한 2000. 5. 26.이라고 보아야 할 것이다.

따라서, 이 사건 주식은 적어도 이미 2000. 5. 26.에 양도된 것이므로, 역시 이와 다른 전제에 선 원고의 세 번째 주장도 이유 없다.

(3) 네 번째 주장에 대하여

손익의 귀속시기에 관한 기업회계기준의 규정은 법인세나 사업소득과 같이 과세표준이 되는 소득금액을 기간단위로 계산하면서 손익통산이 인정되는 경우 손익계산서를 작성함에 있어 소득의 귀속여부를 결정하기 위한 것으로서 비용에 대하여는 발생주의를 수익에 대하여는 실현주의를 채택하고 있음을 밝힌 것이라고 할 것인데, 자본이득인 양도소득을 계산함에 있어 자본의 양도로 이미 수익여부가 결정되는 것이지 그 대가로 취득한 자본 등이 처분되어야 수익이 이루어지는 것이 아니라 할 것이고, 원고가 이 사건 취득주식의 소유권을 취득한 2000. 5. 26.을 양도시기로 보아야 함은 앞서 판단한 바와 같으므로, 결국 원고의 네 번째 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.