용인시 기흥읍 구갈리 357 토지에 다가구주택을 신축하여 2002. 10. 10. 이를 양도한 사실, 원고는 오산시 궐동 토지에 다가구주택을 신축하여 2003. 7. 31. 이를 양도한 사실, 원고는 부동산에 거주한 적이 없는 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 원고가 신축한 건물의 규모, 원고가 2001. 6. 20. 용인시 기흥읍 구갈리 346-3 토지를 취득하여 그 지상에 건물을 신축하여 소유권보존등기도 하지 아니한 상태에서 2001. 10. 이를 매도한 점 등을 모아보면, 건물의 신축, 양도는 당초부터 수익을 목적으로 한 계속적, 반복적 의사에 의한 것으로서 그 양도로 인한 소득은 사업소득에 해당한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2001. 6. 20.

용인시 기흥읍 구갈리 346-3 대 302.3㎡를 취득하여 그 지상에 지상 3층, 연면적 541.35㎡의 건물{1층 상가(4호), 2~3층 주택(11가구)}을 신축하여 2001. 10. 23.

김상화,

이미복,

이미연과 사이에 그들에게 위 토지 및 건물(‘이 사건 부동산’이라 한다)을 매도하는 매매계약을 체결하고 같은 달 26. 위 토지에 관하여 위

김상화등 명의로 소유권이전등기를 마치고 2001. 11. 1. 위 건물에 대한 사용승인을 받아 같은 달 20. 위 건물에 관하여 위 김상화 등 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.

나. 피고는, 원고가 주택신축판매업을 한 것으로 보아 소득세 실지조사를 실시하여 이 사건 부동산의 양도가액에서 토지취득가액, 공사비, 취득세․등록세 상당액을 필요경비로 공제하여 2004. 8. 1. 원고에게 2001년 귀속 종합소득세 85,197,340원을, 이 사건 부동산 중 상가 부분의 양도를 부가가치세 과세대상으로 하여 같은 날 2001년 제2기 부가가치세 35,924,400원을 각 납부할 것을 고지하였다(‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1, 2, 4, 5호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고는 원고 가족의 거주를 위한 주택을 신축하기 위하여 이 사건 부동산을 취득하였고, 원고는 사업을 운영한 사실이 없으며, 건물을 신축하여 매도한 사실이 없어 사업자가 아니므로, 원고가 주택신축판매사업을 한 것으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 가사 원고를 사업자로 본다고 하더라도, 피고는 이 사건 부동산 취득을 위한 필요경비를 모두 공제하지 아니하였으므로 이 사건 처분은 위법하다.

나. 판단

(1) 위 가.의 (1)항 주장에 관하여

(가) 주택의 신축양도가 종합소득세 및 부가가치세의 과세요건인 건설업에 해당하는지는 그 신축양도행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97누10437 판결 참조).

(나) 을 제1호증의 2, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 모아보면, 원고의 남편인

김영수는 용인시 기흥읍 구갈리 357 토지에 다가구주택을 신축하여 2002. 10. 10. 이를 양도한 사실, 원고는

오산시 궐동 224-3 토지에 다가구주택을 신축하여 2003. 7. 31. 이를 양도한 사실, 원고는 이 사건 부동산에 거주한 적이 없는 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 위 1.항에서 살펴본 바와 같은 원고가 신축한 건물의 규모, 원고가 2001. 6. 20.

용인시 기흥읍 구갈리 346-3 토지를 취득하여 그 지상에 건물을 신축하여 소유권보존등기도 하지 아니한 상태에서 2001. 10. 이를 매도한 점 등을 모아보면, 위 건물의 신축, 양도는 당초부터 수익을 목적으로 한 계속적, 반복적 의사에 의한 것으로서 그 양도로 인한 소득은 사업소득에 해당한다고 판단되므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 위 가.의 (2)항 주장에 관하여

(가) 수입금액누락분에 대하여 실지조사결정에 의하여 과세처분을 할 경우에 그 누락분에 대응하는 필요경비가 존재한다는 점에 대하여는 납세의무자가 주장․입증하여야 한다(대법원 2003. 3. 11. 선고 2001두4399 판결 참조).

(나) 피고가 이 사건 처분을 하면서 인정한 것 외에 추가 필요경비가 존재한다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없다.