건설업등록증 등의 대여에 대하여는 건설교통부장관 또는 시․도지사가 건설업등록을 말소할지 여부나 혹은 건설업등록말소 이외에 다른 행정제재를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 법문상 명백하므로, 이를 이유로 한 건설업등록말소처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 남용한 것이라고 할 여지가 없다.

1. 처분의 경위(다툼이 없다)

가. 원고(이하 ‘원고 회사’라 한다)는 주택건설사업 등을 목적으로 하는 회사로서, 1996. 10. 14. 건설업면허(업종 : 토목건축공사업, 면허번호 : 제96-2054호)를 받았다.

나. 피고는 2001. 3. 5. 원고 회사에 대하여, 원고 회사가

임정숙 등 8인이 서울

구로구 구로동 742-52 외 4필지 상에 신축하는 근린생활주택 및 다세대주택 건축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)와 관련하여 1998. 1. 16.

김원섭에게 원고 회사의 건설업면허를 대여하였다는 이유로,

건설산업기본법 제21조,

제83조 제5호를 적용하여 원고 회사의 건설업등록을 말소하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 회사의 주장

(1) 사실오인

원고 회사의 현 대표이사인

정순상이 1998. 11. 27. 원고 회사를 인수하기 이전인 1998. 3. 30. 원고 회사의 이사로 취임한 바 있는

김정수는 이사취임에 앞서 1998. 1. 16. 개인적으로 위

임정숙 등 8인으로부터 이 사건 공사를 수주받아 공사를 한 사실이 있는데, 당시

김정수는 이 사건 공사가 건설업면허를 소지한 자만이 공사를 할 수 있음에도 관계법령을 오해하여 이 사건 공사를 단지 건축면적이 661㎡ 미만인 주거용건물의 신축공사로 착각하고 건설업면허의 첨부 없이 착공계와 사용검사서류를 제출하였다가 사용검사신청과정에서 위와 같은 사정을 알게 됨으로써 준공검사가 어렵게 되고 또한 공사의 하자로 인해 위

임정숙 등이 고소하여 처벌될 위기에 처하자 그 처벌을 면하기 위해 원고 회사 모르게 원고 회사의 사용인감을 절취하여 이 사건 공사에 대한 착공계 및 준공검사 등 관계 서류를 만들어 제출하였던 것이다.

즉, 원고 회사는 이 사건 공사와 관련하여 면허대여료 등을 지급받은 사실조차 없고, 원고 회사의 대표이사를 비롯한 관계자들도 위와 같은 사실을 전혀 알지 못하였으며, 또한 원고 회사의 대표이사가 이 사건 공사와 관련하여 위

김정수에게 대리권 내지 대행권 등을 부여한 바도 없다. 따라서 피고가 이 사건 처분사유로 삼은 면허대여는 실제 위

김정수가 원고 회사와 무관하게 원고 회사의 인감을 절취하여 저지른 위법행위에 불과하므로, 그 책임을 원고 회사에게 물을 수는 없다.

(2) 재량권 일탈ㆍ남용

가사 원고 회사에게 잘못이 있었다 하더라도, 원고 회사는 설립된 지 15년이 지난 성실한 사업체로서

김정수가 원고 회사 모르게 위와 같은 위법행위를 저지른 점, 이에 따라 당시 원고 회사의 대표이사이던 염수길은 혐의 없음 처분을 받은 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분으로 인하여 원고 회사가 입게 되는 불이익의 정도가 그로 인하여 유지하고자 하는 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요에 비하여 지나치게 가혹하거나 부당하다고 할 수 있으므로, 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 위법이 있다.

나. 관계법령

건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것) 제9조 제1항은 “건설업을 영위하고자 하는 자는 … 업종별로 등록하여야 한다.”고 규정하고,

같은 법 제21조는 “건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제83조는 “건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 건설업자가 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 건설업자의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제5호 또는 제7호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.”고 규정하면서 그 제5호에서 ‘제21조의 규정에 위반한 때’를 규정하고 있다.

다. 판 단

(1) 사실오인 여부

㈎ 갑3호증의 1 내지 4, 갑8호증, 갑11호증의 3 내지 9, 을4호증, 을5호증의 2,3의 각 기재와 증인 염수길,

김정수의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면,

김정수는 1995. 10.경부터 원고 회사의 직원으로 근무하면서 대외적으로는 이사라는 직책으로 공사를 수주하거나 현장 관리감독 등의 업무를 담당하였는데, 공사를 수주할 경우에는 원고 회사의 사용인감이나 대표이사의 직인을 가지고 다니면서 직접 원고 회사의 명의로 계약을 체결하여 온 사실, 이에 대하여 원고 회사는 그 대가로

김정수에게 매월 100만 원의 기본급을 지급하였고, 큰 공사를 수급하여 오는 경우에는 별도로 상여금을 지급하였으며,

김정수가 규모가 큰 구로동의 상가건물 공사를 수급하여 오자 그에 대한 공로로 1998. 3. 30.

김정수를 원고 회사의 이사로 등재한 사실, 이 사건 공사는 당초

김원섭이 1997. 10. 20.경 건축주들인

임정숙 등과 도급계약을 체결하였는데, 위

김원섭은 이 사건 공사에 건설업면허가 필요하다는 것을 알게 된 사실, 이에

김원섭은

김정수에게 이 사건 공사에 원고 회사의 건설업면허를 대여하여 줄 것을 요청하였고,

김정수 역시 이에 응하여, 위

김원섭과

김정수가 1998. 1. 16.경

임정숙 등과 원고 사이의 공사도급계약서 등 원고 회사 명의의 공사관계서류를 작성하고 원고 회사의 건설업면허증 등 서류를 구비하여 이를 관할 행정청에 제출한 사실(그 후 1998. 12. 1.경 구로구청장으로부터 이 사건 공사에 관한 건축물사용승인을 받는 과정에서도 원고 회사 명의의 사용승인신청서를 제출하였다), 당시

김정수는 공사수주 및 현장관리감독 등의 업무와 관련하여 원고 회사 대표이사로부터 공사계약체결 등에 관한 권한을 위임받고 있던 터라 원고 회사의 사용인감 등을 소지하고 있었던 사실,

김정수는 1998. 3. 30. 원고 회사의 등기이사로 취임하였다가 이 사건 소 제기 직전인 2001. 3. 10. 해임된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 증인들의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

㈏ 위 인정사실에 의하면, 원고 회사는

김정수를 통하여

김원섭에게 그 건설업면허를 대여하였다고 할 것이므로, 이 사건 처분에 어떠한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 재량 위배 여부

앞서 본 관계법령에 의하면, 건설업등록증 등의 대여(이 사건 당시에는 건설업면허 등의 대여)에 대하여는 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사가 건설업등록을 말소할지 여부나 혹은 건설업등록말소 이외에 다른 행정제재를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 법문상 명백하므로, 이를 이유로 한 건설업등록말소처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 남용한 것이라고 할 여지가 없다(

대법원 1994. 12. 22. 선고 94누10160 판결 참조). 따라서 이 사건 처분에 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 위법이 있다는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

2001. 8. 16.