원고들을 포함한 인근 주민들 모두가 당초 처분상의 형질변경에 대하여 동의하고 보상받았다거나 적지복구계획에 대하여 알고 있었다거나 적지복구를 위하여서는 현실적으로 처분의 필요성이 있다는 피고 주장 사정만으로는 그 결론을 달리할 수 없으며, 그와 같은 사정들만으로 제소가 신의칙에 위배되거나 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다.

1. 처분의 경위 등

가. 아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론의 전취지에 의하여서도 명백히 다투지 않은 것으로 인정된다.

⑴ 피고는 1995. 5. 22. 통영시에게, 1992.경부터 시행하는 통영시

북신만 공유수면 매립공사에 소요될 토사채취를 목적으로, 이 사건 토지에 관하여 토석채취량 929,182㎥, 사업기간 22개월(같은 해 8. 4부터 1997. 6. 3.까지), 형질변경면적 78,138㎡로 하고, 토석채취완료 후 도시미관을 고려하여 설계도서에 의하여 원상복구토록 하고 토지의 지목은 당초대로 환원, 이용되어야 할 것 등을 조건으로 하는 내용의 토지형질변경허가처분(이하 ’당초 처분‘이라 한다)을 하였다.

⑵ 통영시는 이 사건 토지상의 토취장[위 ⑴항 판시의 전체 형질변경면적 78,138㎡ 중 진입로부분 2,459㎡를 제외한 나머지 75,679㎡ 부분, 이하 ‘이 사건 토취장’이라 한다]에서 당초 처분에 따른 토석채취를 하던 중 예상외로 일찍이 거대한 암반이 드러나자 1996. 6. 3. 토석채취를 중단한 다음 그곳에서 매립용 토사를 채취하는 것을 포기하고 적지복구공사를 시행하기로 하되, 그 방법은 드러난 암반을 제거하고 주변의 배수로 및 농지와 임야 부분을 복구하는 것으로 하고, 1997. 1. 21. 그 공사를 시공할

한진종합건설(주)(이하

한진종합이라 한다)와의 사이에 이 사건 토지에 대한 적지복구사업시행과 관련하여 다음과 같이 약정하였다.

㈎ 불규칙적인 노출암반을 일정 계획선까지 절취ㆍ평탄화하는 부지정리를 한 후 토지이용계획에 지장이 없도록 조경ㆍ배수시설을 하고 기타 재해위험요소가 없도록 안전시설을 설치한다.

㈏ 암반 발파에 관한 주민 동의서를 받는 일은 통영시측에서 맡는다.

㈐ 사업시행 기간은 30개월로 한다.

⑶ 피고는 적지복구사업이 여러 가지 사정으로 원활하게 진척되지 아니하자 1997. 6. 4., 그 복구기간을 1999. 11. 30.까지로 1차 연장하였다가, 그 기간만료 직전인 1999. 11. 27. 인근 주민 및 토지소유자와의 협의지연으로 허가기간 내 적지복구가 불가능하다는 이유로 다시 2001. 11. 30.까지로 2차 연장하는 한편, 적지복구사업의 원활한 수행을 위하여 피허가자 명의를 당초 처분의 통영시 명의에서 실제 사업을 시행할 시공업체인

호방건설 명의로 변경하기로 하였다.

⑷ 위와 같은 방침에 따라, 2001. 2. 15. 피고와

한진종합 및

호방건설 사이에,

호방건설이 위 ⑵항 판시 적지복구사업시행 약정상의

한진종합의 권리ㆍ의무를 승계하기로 하는 약정이 이루어지고, 이를 기초로 피고는, 같은 해 3. 9. 별지 기재

도시계획법 제46조 및

같은 법 시행규칙 45조의 규정에 근거하여, 피허가명의자를 당초 처분의 통영시에서 '

호방건설'로, 사업개요를 '북신만매립용 토사채취'에서 '토석채취장 적지복구'로, 토석채취량을 당초의 ‘929,182㎥’에서 ‘721,696㎥[기채취량 353,000㎥(토사), 잔량 368,696㎥(암석)]’, 허가기간을 위 ⑶항 판시의 '2001. 11. 30.까지‘이던 것을 '2003. 11. 30.까지‘로 각 변경하여 ’토지형질변경, 토석의 채취, 죽목 벌채 및 재식‘을 허가내용으로 하는 이 사건 처분을 하였다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

2. 소의 적법 여부

가. 피고 주장의 요지

이 사건 토지의 인근 주민들에 불과한 원고들에게는, 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

⑴ 위 1.가.항 판시 사실관계에 나타난, 이 사건 처분으로 채취가 허가된 토석 잔량, 노출암반으로 인하여 토석채취가 중단된 이 사건 토취장의 현황과 피고와

호방건설과의 약정내용 등에 의하면, 이 사건 처분으로 허가된 적지복구공사를 위한 토지형질변경을 시행하는 과정에는 필연적으로 암석의 발파, 채취 등 실질적인 채석행위가 수반되어 정도가 심한 진동과 소음ㆍ분진 등이 유발될 것으로 보여진다.

⑵ 형질변경 및 채석허가 등과 관련한 별지 기재 산림법(이하 ‘법’이라 한다)과 그 시행령, 시행규칙들의 규정취지는 그것이 산림자원을 해치지 않는 방법으로 시행되도록 함으로써 산림의 보호ㆍ육성, 임업생산력의 향상 및 산림의 공익기능의 증진 등을 도모함으로써 그와 관련된 공익을 보호하려는 데에 그치는 것이 아니라 그로 인하여 직접적이고 중대한 생활환경의 피해를 입으리라고 예상되는 형질변경 및 채석허가 인근지역 안의 주민들이 주거의 평온 등 생활환경을 유지할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있다 할 것이므로, 위 주민들이 산림 내에서의 형질변경 및 채석허가 등과 관련하여 가지는 위와 같은 이익은 단순히 산림자원 보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지게 되는 추상적ㆍ평균적ㆍ일반적인 이익에 그치지 아니하고 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적ㆍ구체적인 이익이라고 보아야 한다(

대법원 1998. 4. 24. 선고 97누3286 판결 참조).

⑶ 위 ⑴항 판시의 사정을 위 ⑵항 판시의 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 허가된 채석행위가

법시행령 제91조의5 제1항 제3호가 정한 허가제한지역에서

법 제90조의2 제6항 제3호가 정하는 주민의견의 수렴절차 없이 이루어지는 등의 법규정을 위반한 결과 재해발생 등 생활환경의 침해 방지, 주거의 안녕 등 위 법령 규정들이 보호하고자 하는 원고들의 개인적ㆍ구체적 이익이 침해되었다고 주장하고 있는 이 사건에 있어서는, 원고들에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이다.

⑷ 따라서, 피고의 위 가.항 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 처분의 적법 여부

가. 원고들 주장의 요지

원고들은, 이 사건 처분은 적지복구공사를 위한 도시계획법상의 토석채취 등 형질변경이라는 명목에도 불구하고 실질적으로는 산림법상의 채석허가를 받아야 할 채석행위를 대상으로 하고 있음에도, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 법 소정의 채석허가에 관하여 미리 관계 행정기관의 장(결국 피고 자신)과의 협의를 거치지 않았음은 물론 채석허가제한구역을 위반하고 인근주민의 의견수렴절차를 거치지 않음으로써 법정의 요건(제한)과 절차를 잠탈하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다고 주장하면서, 주위적으로는 그 하자가 중대하고 명백한 경우에 해당한다고 보아 이 사건 처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로는 그 하자의 정도가 그에 미치지 못할 경우에 대비하여 이 사건 처분의 취소를 구하고 있다.

나. 사실관계

아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑3호증, 을1호증의 3, 을8호증의 1 내지 6의 각 기재 및 제1심 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

⑴ 피고는 통영시의 이 사건 토지에 대한 1995. 5. 3.자 형질변경등허가신청에 대하여 당초 처분을 함에 있어서는 그에 앞서서 실무종합회의를 개최하여 그 소속 환경보호과, 농정과, 지역경제과, 녹지과, 건설과, 가정복지과 등 실무자들로부터 산림법 등 관계 법령상의 저촉 및 관련여부에 대한 의견검토와 농지전용협의를 거쳤으나, 이 사건 처분에 앞서서는 관련 부서와의 협의절차를 거치거나

법 제90조의2 제6항 제3호가 정한 주민의견의 수렴절차를 거친 바 없고,

호방건설측에서도 별지 기재 산림법 규정에 의한 채석허가신청을 한 바 없다.

⑵ 이 사건 토취장에 편입된 이 사건 토지 중 임야 부분은 32필지 42,436㎡(나머지는 전 49필지 33,932㎡, 답 7필지 1,261㎡ 등)로 전체 면적의 54% 정도를 차지한다.

⑶ 당초 처분에서 허가된 토석채취량 929,182㎡의 구성비를 보면, 토사가 888,011㎡로 주종을 이루고, 암석은 풍화암, 그것도 겨우 41,171㎡에 불과하여, 암석의 양이나 차지하는 비율이 아주 적다.

⑷ 원고들 등 이 사건 토지 인근의 주민들은 당초 처분시 그 내용과 같은 토석채취와 관련하여 분묘이장동의와 토지사용승낙등을 하였고,

한진종합으로부터 토석채취를 수급한

태경건설(주)측에서는 그 토석채취에 앞서 1995. 6. 21.경 주민들에게 작업 도중 암석돌출시 발파하지 않기로 약속하였다.

⑸ 이 사건 토지 북쪽에는 약 50세대의 대방표 마을과 약 100세대의 양촌 마을이, 동남쪽에는 7세대의 답십리 마을이 있는데, 이 사건 토지로부터 양촌마을까지의 최단거리는 40m 정도이다.

다. 판단

⑴ 우선, 별지 관계 법령의 규정내용 및 규정취지에 위 1.가.항 및 위 나.항 판시 사실관계에 나타난 제반 사정 즉, 피허가자를 포함한 당초 처분과 이 사건 처분의 변경내용, 당초 처분시의 사업계획내용 특히, 토취량과 그 중 암석과 토사의 구성비율 및 성질, 이 사건 토취장의 현황과 이 사건 처분시 허가된 적지복구공사의 내용과 암석 발파 등 예상되는 공사방법, 원고들 등 주민들의 거주지역과 이 사건 토취장과의 거리, 이 사건 처분 경위 등을 대비하여 판단하면, 피고가 이 사건 처분을 통하여

호방건설측에 허가한 토지형질변경행위는 실질적으로 법상 규제대상인 채석행위에 해당하여 결국 별지 기재 도시계획법과 그 시행령이 정하는 경미한 사항이 아닌 사항을 변경하는 개발행위로서 도시계획법상 관계 행정기관의 장(물론 이 또한 피고 자신)과의 사이에 법상의 채석허가와 관련한 협의를 요하고, 이 사건 토취장은 법상 채석허가제한지역에 해당할 뿐 아니라 인근 주민들의 의견수렴절차도 필요한데, 피고는 이들 관련 법령 규정이 정한 요건(제한)과 절차를 잠탈한 채, 적지복구의 명목하에 행정편의만을 도모하여 당초 처분을 변경하는 방법으로 편법을 써서 채석허가의 실질을 가진 이 사건 처분을 한 것으로 봄이 상당하다.

사정이 위와 같다면, 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이고, 당초 처분과 이 사건 처분의 중요내용을 대비하고 위 판시의 사정까지 감안하면, 원고들을 포함한 인근 주민들 모두가 당초 처분상의 형질변경에 대하여 동의하고 보상받았다거나 적지복구계획에 대하여 알고 있었다거나 적지복구를 위하여서는 현실적으로 이 사건 처분의 필요성이 있다는 피고 주장 사정만으로는 그 결론을 달리할 수 없으며, 그와 같은 사정들만으로 이 사건 제소가 신의칙에 위배되거나 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다 할 것이다.

⑵ 나아가, 법상 채석허가권자 또한 피고인 사정과 이 사건 처분에 이르게 된 경위, 처분 내용 및 하자의 유형과 정도 등에 비추어 보면, 위 ⑴항 판시의 위법사유는 이 사건 처분을 당연무효에 이르게 할 정도의 명백한 하자에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

⑶ 따라서, 이 사건 처분은 당연무효의 처분이라고 할 수는 없고, 단지 취소사유에 해당하는 위법이 있는 데 그친다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 당심에서 추가한 원고들의 주위적 청구는 이유없어 기각하고, 예비적 청구는 이유있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이를 탓하는 피고의 항소는 이유없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.