토지에서 소외 회사가 발파를 통한 채석행위를 함으로 인한 소음 진동 먼지 등에 의하여 인근주민들에게 직접적인 피해를 줄 수도 있는 가능성이 있으므로 시드스프레이 공법 등 다른 방법에 의하여 적지복구공사를 할 수 있는 가능성을 검토한다든지 경제적 지형적 여건상 위와 같은 공법이 어렵다면 인근주민들의 동의를 얻고 안전에 대한 대책을 마련하는 등의 조치를 취하여야 할 것인데, 산림법시행령 91조의 5 제1항 산림법시행규칙 95조 제1항 등의 각 규정에서 정한 절차를 전혀 거치지 아니한 채 당초 처분을 적지복구공사로 변경한 다는 명목으로 처분을 한 것은 위법하다.

1. 처분의 경위

가.피고 산하 공영개발사업소장은 1995. 5. 3. 통영시

북신만 매립공사에 필요한 토사를 채취하기 위하여 통영시

용남면 삼화리 57외 89필지(이하 '이 사건 토지' 라 한다)중

같은 리 1009 외 1필지에 대하여는

농촌근대화촉진법 제158조 제4 항 및

같은법시행령 제56조 제8항의 규정에 의하여 농지개량시설의 목적외 사용승인을 득하는 한편, 나머지 88필지에 대하여는

도시계획법 제4조 제1항의 규정에 의하여 토지형질변경등허가 신청을 하였다.

나.피고는 1995. 5. 22. 이 사건 토지에 관하여 토지형질변경면적 78，138㎥ ，토석채취량 929，182㎥ ，목적 북신만 공유수면 매립용 토사채취, 사업기간 22개월로 하며, 토석채취완료 후 도시미관을 고려하여 설계도서에 의하여 원상복구토록 하고 토지의 지목은 당초대로 환원되고 이용되어야 할 것 등을 조건으로 하는 내용의 토지형질변경허가처분(이하 '당초 처분'이라 한다)를 하였다.

다.피고는 1997. 1. 21.

한진종합건설 주식회사(이하 '

한진종합건설' 이라 한다)와 사이에 삼화토취장의 적지복구사업 시행에 관한 약정을 체결하였는데， 그 주요사업 내용은, 불규칙적인 노출함반을 일정 절취계획선까지 평탄작업을 완료하는 부지정리를 한후, 토지이용계획에 지장이 없도록 조경 l 배수시설 y 기타 재해위험요소가 없도록 안전시설을 설치하는 것이고, 토취장 적지복구 기간은 부지정리 및 원상복구 기간을 포함하며 총 30개월로 하되, 협의하여 연장할 수 있도록 한다는 것이었다.

라.그 후 공영개발사업소장은 1997. 6. 4. 피고에게 삼화토취장에서 토사채취작업을 하던 중 노출된 암(嚴)으로인해 원상복구에 어려움이 있고, 복구공사를 위해 노출함 제거공사가 선행되어야 한다는 이유로 삼화토취장 원상복구기간을 연장하여 줄 것을 요청하였고, 피고는 같은 달 5. 당초 1995. 8. 4.부터 1997. 6. 3.(1년 10개월)까지로 되어있던 삼화토취장 원상복구기간을 같은 해 5. 16.부터 1999. 11. 30.(4년 3개월)까지로 연장하였다.

마.다시 피고 소속 건설과장은 1999. 11. 22. 피고에게 삼화토취장 적지복구(암석절취)사업의 기간을 같은 해 6. 3.부터 2001. 11. 30.까지 연장하여 줄 것을 요청하였고，피고는 1999. 11. 27. 삼화토취장에 노출된 암석제거를 위하여 인근주민 및 토지소유자와의 협의지연으로 당초 허가기간내 적지복구가 불가하다는 이유로 허가기간을 같은해 12. 1.부터 2001. 11. 30.(2년)까지 연장하였다.

바.피고는 2001. 2. 15.

한진종합건설 및

호방종합건설 주식회사(이하 '소외 회사' 라한다)와 사이에 l 당초 피고와

한진종합건설 사이에 체결한 삼화토취장 적지복구사업시행에 관한 약정으로 인하여

한진종합건설이 피고에게 부담하는 권리ㆍ의무를 소외 회사가 승계하되 y 소외 회사는 권리의무 승계일부터 10일 이내에 적지복구 이행보증금 1，049，295，000원을 통영시에 납입하고 소외 회사의 책임하에 삼화토취장 적지복구사업을 완료하는 것을 내용으로 하는 약정을 체결하였다.

사.피고는 2001. 3. 9.

도시계획법 제46조 및

같은법시행규칙 제45조의 규정에 의하여 피허가자 명의를 소외 회사로, 토석 채취량을 당초 929，182㎥ 에서 721，696㎥( 기채취량 :353，OOO㎥ ，잔량 :368，696㎥) 로, 용도를 토석채취장 적지복구로, 허가기간은 당초 1995. 8. 4.부터 2001. 11. 30.까지 이던 것을 1995. 8. 4.부터 2003. 11.30.까지 로, 사업 개요는 북신만 매립용 토석채취장 적지복구로 각 변경하는 개발행위(토지형질)변경허가처분(이하 '이사건 처분' 이라 한다)을 하였다.

[증거]다툼 없는 사실, 갑 2호증, 을 1호증의 1，2，을 8호증의 6，을 9호증의 1~5 ，을 11호증의 5，을 12호증의 1，2의 각 기재,변론의 전취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

피고는,

행정소송법 제12조 전문은 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있는바/법률상의 이익이라 함은 행정처분의

근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 제3자가 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적, 경제적인 이해관계를 가지는데 불과한 경우에는 해당되지 않는다고 할 것인데，원고들은 단순히 이 사건 임야에 인접해 있을 뿐 이 사건 처분으로 인하여 침해되는 구체적인 권리보호이익이 없는 경우에 해당되어 원고 적격이 없다 할 것이므로 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다.

살피컨대, 법에 의하여 보호되는 이익을 침해받은 자가 취소소송의 원고적격을 갖는다고 할 것인바, 위 법은 처분의 근거법규를 기본으로 하되, 개인의 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거법규와 관련법규의 합리적인 해석상, 처분의 근거가 된 법규에 행정청을 제약하는 이유가 순수 공익이 아닌 개인적, 구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우에는 법률상 보호되는 이익으로 보아야 할 것이다.

앞서 1의 다.바.사.항에서살펴본 바와 같이 피고는 이 사건 처분을 통하여 단순히 토석채취량, 피허가자, 목적, 사업기간만을 변경하는 것이 아니라 토석채취작업 중 돌출된 암반으로 인하여 계속하여 토석을 채취하는 것이 어렵게 되자y 적지복구공사를 하기로 하되, 변경된 토석채취량 721，696㎥ 에서 기채취량 353，OOO㎥를 제외한 368，696㎥는 암석을 발파하여 채취하는 것을 내용으로 하고 있으므로, 이는 실질적으로 채석행위에 해당한다고 볼 수 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 임야 인근에 거주하고 있는원고들로서는 산림법상의 이격거리 등을 위반한 이 사건 처분으로 말미암아 인근지역에서 채석행위 등이 이루어짐으로써 재해위험 등으로 인하여 생활상의 안전 등의 이익을 침해받았다고 할 것이므로 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이다.피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가.원고들의 주장 요지

당초 처분은 북신만 매립용 토석의 채취를 주된 내용으로 하는데, 이 사건 처분은 명목상으로는 적지복구공사라고 되어 있으나, 실질적으로는 채석행위를 목적으로 하고 있어 당초의 처분과는 내용상 큰 차이가 있으므로, 도시계획법 제48조, 산림법상의 제 규정에 의한 절차를 거쳐야 함에도 불구하고, 이를 전혀 거치지 않았으므로 이 사건 처분은 위법하다.

나.관계법령

도시계획법 제46조(개발행위의 허가) 제1항 전문은 도시계획구역 안에서 도시계획사업에 의하지 아니하고 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하“개발행위”라 한다)를 하고자 하는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다고 규정하면서 제2호로 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)을, 제3호로 토석채취를 각 들고 있고l

제2항은

제1항의 규정은 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에 관하여 이를 준용한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고,

제48조(관련 인ㆍ허가 등의 의제) 제1항은 개발행위허가를 함에 있어서 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수가 당해 개발행위에 대한 다음 각 호의 인가ㆍ허가ㆍ승인ㆍ면허ㆍ협의ㆍ해제 또는 심사 등(이하 “인ㆍ허가등”이라 한다)에 관하여

제3항의 규정에 의하여 관계행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 당해 인 ..허가등을 받은 것으로 본다고 규정하면서, 제10호로

산림법 제90조의 2의 규정에 의한 채석의 허가 또는

제90조의 6의 규정에 의한 토사채취의 허가를 들고 있으며，

제3항은 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가를 함에 있어서 그 내용에 제1항 각 호의 1에 해당하는 사항이 있는 때에는 미리 관계행정기관의 장과 협의하여야 한다고 규정하고,

같은법시행령 제45조(개발행위허가의 대상)는

법 제46조 제1항의 규정에 의하여 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호의 행위로 한다고 규정하고 있으며, 제3호로 토지의 형질변경 :절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을, 제4호로 토석채취 :흙ㆍ모래ㆍ자갈ㆍ바위 등의 토석을 채취하는 행위(다만l 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 제외한다)를 각 들고 있고,

제46조(개발행위허가의 경미한 변경) 제1항은

법 제46조 제2항 단서에서 “대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우”라 함은 다음 각 호의 경우를 말한다고 규정하면서 제1호로 사업기간을 단축하는 경우를, 제2호로 사업면적을 20분의 1 이내에서 축소하는 경우를 l 제3호로 관계법령의 개정 또는 도시계획의 변경에 따라 불가피하게 허가받은 사항을 변경하는 경우를 각 들고 있다.

산림법 제90조의 2(채석허가등) 제1항 제1문은 산림 안에서

제2조 제1항 제2호 나목의 토석중 건축용ㆍ석공예용ㆍ쇄골재용 또는 토목용으로 사용할 가치가 있는 암석(이하“석재”라한다)을 굴취ㆍ채취하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수의 채석허가를 받아야 한다고 규정하고 있고y 제6항은 시장ㆍ군수는 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 허가를 하여서는 아니된다고 규정하면서, 제3호로 농림부령이 정하는 바에 따라 현지조사 및 주민의견을 수렴한 결과 재해발생이 우려되는 등 허가함이 타당하지 아니하다고 판단되는 경우를, 제4호로 경사도ㆍ입목축적 등 농림부령이 정하는 채석허가기준에 적합하지 아니한 경우를 각 들고 있으며,

산림법시행령 제91조의 5(채석허가의 제한) 제1항은

법 제90조의 2 제6항 제1호의 규정에 의하여 산림 안에서 채석허가를 할 수 없는 지역은 다음 각 호와 같다고 규정하면서 제3호로 가옥 등으로부터 100미터 이내의 지역을 들고 있고,

산림법시행규칙 제95조(채석허가 및 채석허가기간) 제1항은

법 제90조의 2 제1항의 규정에 의하여 공유림 또는 사유림 안에서의 채석의 허가 또는 변경허가를 받고자 하는 자는 별지 제74호 서식의 선청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하여야 한다.다만,제7호의 채석타당성평가보고서는 제2항 제1호 내지 제3호의 사항을 조사ㆍ확인한 후에 제출하게 할 수 있으며, 변경허가신청의 경우에는 변경사항과 관련된 서류에 한하여 첨부한다고 규정하면서 제1호로 연차별 채석구역실측도(대한지적공사 또는 측량법에 의한 측량엽의 등록을 한 자가 측량한 것에 한한다) 1부를,제2호로 채석수량에 대한 구적도(대한지적공사 또는 측량법에 의한 측량업의 등록을 한 자가 측량한 것에 한한다) 1부(채석타당성평가를 받지 아니하는 경우에 한한다)를, 제3호로 산림의 소유권 또는 사용ㆍ수익권을 증명할 수 있는 서류 1부를，제4호로 2인 이상이 공동으로 신청하는 경우에는 그 대표자임을 증명할 수 있는 서류 1부를, 제5호로 사업계획서(채석구역현황ㆍ채석방법 및 채석용시설ㆍ장비보유현황과 연차별 생산ㆍ이용계획을 포함한다) 1부를, 제6호로 골재채취업등록증 사본 1부(골재용 채석허가의 경우에 한한다)를，제7호로 채석타당성평가보고서 1부(채석타당성평가를 받아야 하는 경우에 한한다)를 각 들고 있으며, 제2항은 시장ㆍ군수가 제1항의 규정에 의한 신청서를 받은 경우 다음 각 호의 사항을 조사ㆍ확인하여 허가함이 타당하다고 인정하는 때에는

법 제90조의 2 제7항의 규정에 의한 복구비용을 예치하게 하고 별지 제75호 서식의 허가증을 교부하여야 한다고 규정하면서 제1호로

시행령 제91조의 5 제1항의 규정에 의한 채석허가 제한지역에 해당하는지의 여부를, 제2호로

법 제90조의 2 제4항의 규정에 의한 전문조사기관의 평가결과 채석의 타당성이 있는지 여부(채석타당성평가를 받아야 하는 경우에 한한다)를, 제3호로 제95조의 4의 규정에 의한 현지조사 및 주민의견 수렴결과 허가함이 타당한지 등의 여부를, 제4호로

제95조의 5의 규정에 의한 채석허가기준에 적합한지의 여부를 각 들고 있다.

다.판단

(1) 인정되는 사실

(가)피고는 당초 처분을 함에 있어서 토지형질변경허가 신청에 따른 실무종합 회의를 개최하여 그 소속 환경보호과, 농정과, 지역경제과, 녹지과， 건설과, 가정복지과 등의 실무자들의 의견을 듣는 한편, 농지전용협의를 거쳤다.

(나)이 사건 토지는 토취장으로 편입될 당시 임야가 32필지 42,436㎡ ，전이 49필지 33，932㎡，답이 7필지 1，261㎡，구거가 2필지 509㎡로서 임야가 54% 정도였는데, 당초 사업계획서에는 절개지 법면 및 바닥은 시드스프레이 (SEED SPRAY) 로 녹화정지하는 것으로 되어 있었다.

(다)주민들은 이 사건 토지에서 토석을 채취하는 것에 대하여 분묘이장동의서, 토지사용승낙서 등을 작성하여 주었고, 삼화토취장에서

한진종합건설로부터 수급받아 토석을 채취하던 태경건설주식회사는 주민들에게 작업도중 암석돌출시 발파하지 않을 것을 약속하는 내용의 각서를 작성하여 주었다.

(라)피고는 이 사건 처분을 하면서 각 관련부서와의 협의절차를 전혀 거친 사실이 없고, 소외 회사나

한진종합건설은 이 사건 처분에 앞서

산림법 제90조의 2 제1항,

제6항,

산림법시행령 제91조의 5 제1항l 산림법시행규칙 제95조 제1항 등의 각 규정에 의한 채석허가신청과 관련한 절차를 거친 바 없다.

(마)이 사건 토지 북쪽에는 대방표 마을(약 50세대)과 양촌마을(약 100세대)이 있고，남서쪽에는 축사 1동이, 동남쪽에는 답십리 마을 (7세대)과 전, 답이 있는데, 이 사건 토지로부터 양촌마을까지의 최단 직선 거리는 40m 정도이다.

[증거]다툼 없는 사실 l 갑 3호증, 을 1호증의 3，을 6호증의 1-39 ，을 7호증의 1-27 ，을 8호증의 1-5 의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과, 변론의 전취지

(2) 앞서 1의 나.사.항에서인정한 사실과 위 인정사실에 의하면, 당초 처분은 이 사건 토지의 형질을 변경하여 토석을 채취하는 것이 주목적이었고, 토석채취완료 후에는 지목이 당초의 지목으로 환원되도록 되어 있었으나, 피고는 이 사건 처분을 통하여 단순히 토석채취량,피허가자, 목적,사업기간만을 변경하는 것이 아니라 토석채취작업 중 돌출된 함반으로 인하여 계속하여 토석을 채취하는 것이 어렵게 되자, 적지복구공사를 하기로 하되, 변경된 토석채취량 721，696㎥에서 기채취량 353，000㎥를 제외한 368，696m3은 암석을 발파하여 채취하는 것을 내용으로 하고 있으므로, 이는 실질적으로 채석행위에 해당한다고 할 것이고, 피고가 이 사건 토지에서 소외 회사가 발파를 통한 채석행위를 함으로써 그로 인한 소음, 진동,먼지 등에 의하여 인근주민들에게 직접적인 피해를 줄 수도 있는 가능성이 있으므로 시드스프레이 공법 등 다른 방법에 의하여 적지복구공사를 할 수 있는 가능성을 검토한다든지, 경제적, 지형적 여건상 위와 같은 공법이 어렵다면, 인근주민들의 동의를 얻고 안전에 대한 대책을 마련하는 등의 조치를 취하여야 할 것인데,

산림법시행령 91조의 5 제1항,

산림법시행규칙 95조 제1항 등의 각 규정에서 정한 절차를 전혀 거치지 아니한 채 당초 처분을 적지복구공사로 변경한다는 명목으로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다 할 것이다(가사，피고가 이 사건 처분을 함에 있어서

도시계획법 제48조의 규정에 의하여 허가를 받은 것으로 의제를 할 수 있다고 하더라도 피고가 관계 행정기관의 장과 협의를 거친 바가 없는 이상 역시 위법하다 할 것이다).

4. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다.

2002. 2. 7.