토지상에 동․식물관련시설을 허가함에 있어 이러한 기준을 적용한 사실을 알 수 있는바, 개발제한구역의 지정 목적이 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 데에 있음을 감안할 때, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 처분이 비례․평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배된 것이라고는 하기가 어렵고, 처분은 그 어느 면에서도 재량권 일탈․남용의 위법한 처분으로 단정하기가 어렵다고 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 각 처분에 재량권 일탈의 위법이 있다.

1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 신청부지는 개발제한구역 내의 토지로서 그 곳에는 상ㆍ하수도가 설치되어 있지 아니하므로, 원칙적으로는 동ㆍ식물 관련시설의 건축허가는 금지된다고 할 것이나, 한편, ① 이 사건 신청부지의 좌, 우측으로 약 3.1m 또는 5.1m의 진입도로가 설치되어 있어서 차량의 통행이 가능하고, 위 신청부지와 인접하여 농업용 취수정뿐만 아니라 농업용 관개수로와 우수관로가 설치되어 있어서 이를 이용할 수 있는 점, ② 콩나물재배사의 경우 이로 인한 오ㆍ폐수의 배출 가능성이 상존한다고 보기는 어렵고, 다만, 축사(양계장)의 경우 오ㆍ폐수가 배출될 가능성은 있으나, 폐수 배출시설과 폐수의 처리방법의 다양화로 오ㆍ폐수로 인한 환경오염 등의 가능성을 상당히 감소시킬 수 있을 것으로 보이며, 위와 같은 동ㆍ식물 관련시설의 건축으로 인하여 그 지역의 무질서한 개발이 초래된다고 할 수는 없는 점, ③

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(이하 ‘법’이라 한다)시행령 제22조 [별표 2] 제2호 라목 단서는 개발제한구역 내에서의 건축허가와 관련하여 행정청에게 재량권을 부여하고 있으나, 피고의 내부 사무처리준칙인 ‘개발제한구역 개선계획’ 중

법시행령 제22조 [별표 2] 제2호 라목 단서규정의 적용을 배제한 부분(상ㆍ하수도가 설치되지 아니한 곳에서는 건축허가를 받을 수 없게 한 부분)은 위 시행령의 규정에 반하여 효력이 없다고 할 것인데, 이 사건 각 처분은 위 개선계획의 기준을 적용하여 처분을 한 것으로 보이는 점, ④ 피고가 위 개선계획과 같은 기준을 마련한 주된 이유는 동ㆍ식물 관련시설로 건축허가를 받아 건축물을 신축한 후 이를 창고 등의 용도로 불법 전용하는 폐해 등을 막기 위한 것인데, 이러한 폐해는 별도의 행정조치 등을 통하여 규제할 수 있고, 또한 건축허가 단계에서는 신청권자가 이를 전용할 의도를 가지고 있는지 여부를 확인하기 곤란하므로 위와 같은 폐해 등의 사정만으로 무질서한 개발의 우려의 여부 등을 고려하지 아니하거나 무질서한 개발의 우려 등이 없음에도 상ㆍ하수도의 미설치를 이유로 동ㆍ식물 관련시설의 건축허가까지 막는 것은 국민의 재산권 행사를 지나치게 제한하는 것인 점, ⑤ 이 사건 각 처분이 있기 전에는 개발제한구역 내에서의 축사와 콩나물재배사와 같은 동ㆍ식물 관련시설에 관한 건축허가는 거의 제한 없이 광범위하게 허용되어 왔으며, 이 사건 신청부지의 현황이나 주변 여건 등이 비슷하거나 이에 미치지 못한 입지요건을 갖춘 지역에서도 동ㆍ식물 관련시설의 건축허가가 이루어진 점 등을 고려하면 원고들과의 사이에 형평의 원칙에 반할 여지가 있는 점, ⑥ 피고는 이 사건 각 처분 후인 2003. 2. 20. 개발제한구역에서의 동ㆍ식물 관련시설의 허가와 관련하여 특별조치법의 목적에 적합하도록 운영하기 위하여 자격요건과 대지요건 등 재량권 행사의 기준을 명확하게 한 ‘개발제한구역 내 동ㆍ식물관련시설 허가처리지침’을 마련하여 운영하고 있어서, 향후 이 사건 신청부지 주변에 무질서한 개발이 이루어질 가능성은 적다고 할 것인 점 등을 종합하면, 원고들에 대한 동ㆍ식물 관련시설의 건축허가로 인하여 이 사건 신청부지 및 그 주변의 개발제한구역 내의 토지의 무질서한 개발 등을 초래한다고 하기 어렵다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 각 처분사유 중 도로, 상ㆍ하수도가 설치되어 있지 않다는 사유로 하여 원고들의 건축허가신청을 반려한 이 사건 각 처분은 무질서한 개발의 우려 등을 고려하지 아니하는 등 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하고, 나머지 사유에 대하여는, 원고들이 건축하려는 건축물의 배치만으로 난개발의 우려가 발생한다고 보기 어려우며, 판시 증거들에 의하면 원고들이 건축하려고 하는 건축물의 설계도서상 대지 및 도로 등에 있어서 관련 법령에 적합함을 인정할 수 있고, 달리 위 건축물의 배치가 법 및 건축법 관련 법령 등에 위반된다고 인정할 증거도 없으며, 농지원부상의 주재배작물과 실제 농지의 현황이 다르다고 하더라도

원고 유재천이

법시행령 제13조 제1항 [별표 1]에서 정하는 개발제한구역 안에서 동ㆍ식물 관련시설을 설치할 수 있는 농업에 종사하는 자에 해당하는 이상 이를 건축허가를 반려하는 사유로 삼을 수는 없고, 재산세 등의 미납을 사유로 건축허가를 반려할 근거도 없다는 이유 등으로 피고의 이 사건 각 처분이 모두 위법하다고 판단한 끝에 그 취소를 구하는 원고들의 청구를 모두 인용하였다.

2. 대법원의 판단

그러나, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

법 제1조,

제3조,

제11조,

법시행령 제13조 및

제22조 등의 규정을 종합하여 보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등의 행위가 금지되어 있고, 다만 법시행령 제13조에 해당하는 건축물이 법시행령 제22조 등의 요건을 충족하여 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 경우 등에 한하여 예외적으로 건축 등을 허가할 수 있는 것인데, 이러한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것이므로, 이는 행정청의 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈ㆍ남용의 유무를 그 대상으로 한다(

대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 등 참조).

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 허가여부를 결정함에 있어 적용한 ‘개발제한구역 개선계획’은 피고 내부의 사무처리준칙으로서 그 중

법시행령 제22조 [별표 2] 제2호 라목 단서규정의 적용을 배제한 부분(상ㆍ하수도가 설치되지 아니한 곳에서는 건축허가를 받을 수 없게 한 부분)은 위 시행령의 규정에 반하여 효력이 없다고 할 것이므로 이 사건 각 처분의 위법 여부는 상위법령인

법 제1조,

제3조,

제11조,

법시행령 제13조 및

제22조의 각 규정에 따라 판단되어야 할 것인 점, 원고들은 2002년 12월경 피고에게, 상ㆍ하수도가 설치되어 있지 아니한 개발제한구역 내의 자연녹지지역으로서 대파를 재배하는 등 밭으로 이용되고 있는 이 사건 신청부지 중

원고 김동기는 1,400㎡ 지상에 동물관련시설인 축사(양계장)를,

원고 유재천, 같은

이기철은 각 594㎡ 지상에 각 식물관련시설인 콩나물재배사를 건축하기 위하여 건축허가신청을 하였는데, 피고는 2003. 2. 10. 이 사건 신청부지에는 상ㆍ하수도가 설치되어 있지 아니하다는 등의 사유를 들어 이 사건 각 처분을 한 사실,

법시행령 제13조 제1항 [별표 1],

제22조 [별표 2]

제1호 나목,

제2호 라목의 각 규정에 의하면 개발제한구역 안에서 농림업에 종사하는 자가 농림업용 시설로서 동물관련시설 및 식물관련시설을 설치할 수 있으나 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염ㆍ수질오염ㆍ토질오염ㆍ소음ㆍ진동ㆍ분진 등에 의한 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해발생 등이 예상되지 아니하여야 하고, 도로ㆍ상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 경우로서 시장ㆍ군수 또는 구청장이 인정하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 건축물의 건축허가(건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질 변경을 포함한다)를 받을 수 없는 점, 콩나물재배사나 축사(양계장)로부터 발생할 것으로 예상되는 악취, 소음, 오ㆍ폐수 등으로 이 사건 신청부지로부터 북서쪽으로 불과 80m 거리에 아파트 단지와 위 아파트 단지 바로 인접한 곳에 위치한

수택초등학교의 건전한 생활환경에 지장을 초래할 우려가 없지 않은 점, 피고가 2002년 2월부터 같은 해 9월 사이에 개발제한구역 내로서 상ㆍ하수도가 설치되어 있지 아니한 구리시

토평동 39-1,

같은 동 48-109,

같은 동 108-5,

같은 동 133,

같은 동 333,

같은 동 458,

같은 동 465-34,

같은 동 465-45,

같은 동 465-251,

같은 동 551,

같은 동 552 등 십여 필지 상에 동ㆍ식물관련시설물의 건축을 허가하였는데 수허가자들 대부분은 동ㆍ식물관련시설물을 건축한 다음 이를 창고 등으로 불법적으로 용도변경하여 사용하고 있는 사실, 이 사건 각 처분이 있기 전에 이 사건 신청지 인근 개발제한구역 내에서의 축사나 콩나물재배사에 대한 건축허가의 경우 그 용도, 규모, 현황 및 주변여건, 특히 공동주택단지나 학교부지로부터의 이격거리에 있어서 차이가 있는 등으로 구체적인 점에서 상당한 차이가 있어 형평의 문제가 있다고 보기 어려운 점, 구리시가 2003. 2. 20. 공고한 ‘개발제한구역내 동ㆍ식물관련시설 허가처리 지침’(구리시 공고 제2003-73호)은

법 제11조 제1항 제1호 및

법시행령 제13조 제1항 제1호 [별표 1]의 농림업용시설물 중 축사, 동물사육장, 콩나물재배사 및 버섯재배사 등에 대하여 건축물의 대지는 보행 및 차량통행이 가능한 지적상 도로 및 시장이 인정한 너비 4m 이상의 도로가 있어야 하고, 공동주택단지, 학교부지로부터 직선거리 300m이상 이격될 것 등의 기준을 정하고 있고,

구리시장은 구리시

토평동 353 및

354, 구리시

사노동 306,

같은 동 574-1, 구리시

교문동 541-2의 각 토지상에 동ㆍ식물관련시설을 허가함에 있어 이러한 기준을 적용한 사실을 알 수 있는바, 개발제한구역의 지정 목적이 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 데에 있음을 감안할 때, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 각 처분이 비례ㆍ평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배된 것이라고는 하기가 어렵고, 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 자료가 보이지 아니한다.

그렇다면 이 사건 각 처분은 그 어느 면에서도 재량권 일탈ㆍ남용의 위법한 처분으로 단정하기가 어렵다고 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 처분에 재량권 일탈의 위법이 있다고 판단하고 있는 것으로, 이는 결국 개발제한구역 내에서의 건축물 건축허가에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.