원고 유재천의 농지원부상 주재배작물과 실제 농지의 현황이 다르고, 원고 김동기, 이기철이 재산세 또는 취득세를 납부하지 않았다는 취지의 반려사유에 대하여 살피건대, 농지원부상의 주재배작물과 실제 농지의 현황이 다르다고 하더라도 원고 유재천이 특별조치법시행령 제13조 제1항 에서 정하는 개발제한구역 안에서 동․식물 관련시설을 설치할 수 있는 농업에 종사하는 자에 해당하는 이상 이를 건축허가를 반려하는 사유로 삼을 수는 없고, 또한 재산세 등의 미납을 사유로 건축허가를 반려할 근거도 없다.

1. 처분의 경위

이 법원에서 위 부분에 대하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 2페이지 10째줄의 ‘이 사건 부지’를 ‘이 사건 신청부지’로 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 제1항과 같으므로

행정소송법 제8조 제2항,

민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고들의 주장

원고들은 아래에서 보는 바와 같은 이유로 이 사건 각 처분이 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

가. 구리시의 G.B.구역(개발제한구역) 내 동ㆍ식물시설 허가제도 개선계획(이하, ‘개발제한구역 개선계획’이라 한다.)은 개발제한구역 안에서의 건축물의 건축에 관한 사항임에도 불구하고,

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(이하, ‘특별조치법’이라 한다.) 제10조 제4항,

제5항,

같은 법 시행령 제4조에 의하여 관계 시장 등의 의견을 듣고 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 함에도 이러한 절차를 거치지 아니하였고, 그 내용에 있어서도 행적목적을 달성하기 위한 수단으로서 상당성을 결하여 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙에 반하며,

위 시행령 제22조 [별표2] 제2호 라목의 단서규정을 인정하지 아니하는 규정으로서 위임입법의 한계를 일탈한 중대한 하자가 있어 무효이므로 이에 근거한 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 개발제한구역 개선계획이 행청청 내부의 사무처리준칙에 불과하더라도 이 사건 신청부지에는 농업용수를 위한 취수정 4개와 농업용 배수로가 이미 설치되어 있어 원고들이 건축하려고 하는 소규모 축사(양계장) 및 콩나물재배사의 경우 별도의 상ㆍ하수도 시설이 필요 없을 뿐 아니라 난개발의 우려도 없으며, 원고들의 건축허가신청에 대한 허가 여부는 기속행위에 해당한다.

다. 피고가 구리시

토평동 일대에 동ㆍ식물관련시설로 허가된 건축물들이 불법으로 용도변경되었음을 확인하고 이를 예방하기 위한 목적에서 원고들의 건축허가신청을 반려한 것은 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 반하고, 이 사건 신청부지와 같이 상ㆍ하수도가 설치되어 있지 않는 등 유사한 조건을 갖춘 구리시

토평동 일대의 다른 많은 토지에 대하여 동ㆍ식물관련시설의 건축을 허가하여 주면서 원고들에 대하여만 건축허가신청을 반려한 것은 형평의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙에 반한다.

3. 관련 규정

별지 관련 규정 기재와 같다.

4. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 인정사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6호증, 제10, 11 내지 22호증(각 가지번호 포함), 을 제4호증의 2, 제9 내지 20, 22호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 증인

김경기의 증언, 제1심 및 당심에서의 각 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

(가) 이 사건 신청부지는 상ㆍ하수도가 설치되어 있지 아니하는 개발제한구역 내의 자연녹지지역으로서, 대파를 재배하는 등 전(田)으로 사용되고 있고, 위 신청부지 부근에 농업용 취수정이 설치되어 있으며, 위 신청부지와 인접하여 농업용 관개수로시설과 우수관로가 설치되어 있고, 위 신청부지의 좌측(서쪽)으로는 폭 약 5.1m의, 우측(서쪽)으로는 폭 약 3.1m의 콘크리트로 포장된 진입로가 조성되어 있다.

(나) 이 사건 신청부지로부터 북서쪽으로 약 80m 거리에 상당한 규모의 아파트 단지(이하 ‘이 사건 아파트 단지’라 한다.)와 위 아파트 단지 바로 인접한 곳에

수택초등학교가 위치하고 있고, 위 아파트 단지에서부터 위 신청부지의 우측 진입로 입구까지는 약 200 ~ 300m 정도 떨어져 있다.

(다) 한편, 피고는 2001. 8.경부터 이 사건 각 처분이 있기 전까지 사이에 개발제한구역 내로서 상ㆍ하수도가 설치되어 있지 아니한 구리시

토평동 34-9,

같은 동 39-1,

같은 동 48-109,

같은 동 108-5,

같은 동 133,

같은 동 134,

같은 동 333,

같은 동 136-1,

같은 동 457- 1,

같은 동 458,

같은 동 465-34,

같은 동 465-44,

같은 동 465-45,

같은 동 465-251,

같은 동 551,

같은 동 552,

같은 동 587, 구리시

수택동 247의 3 외 1필지,

같은 동 249-3, 구리시

사노동 574-13 등에 동ㆍ식물 관련시설물의 건축을 허가하였는데(구리시

수택동 203-3및

247-3 토지의 경우 아파트 단지와의 거리는 이 사건 신청부지와 비슷하나 접하는 도로가 35m이고, 구리시

토평동 39-1 토지의 경우 마을 규모는 그리 크지 않으나 그리 멀지 않은 곳에 위치하고 있으며, 구리시

토평동 133,

같은 동 134,

같은 동 136-1 토지의 경우 아파트 단지와의 거리는 이 사건 신청부지보다 훨씬 더 떨어져 있으며, 구리시

토평동 333 토지의 경우 구리여고와 수 백 미터의 거리에 있으며, 구리시

토평동 48-109,

같은 동 108-5,

같은 동 458,

같은 동 465-34,

같은 동 465-44,

같은 동 465-45,

같은 동 465-251,

같은 동 497-3,

같은 동 549,

같은 동 551,

같은 동 552,

같은 동 578,

같은 동 586, 구리시

수택동 247-3 외 1필지,

같은 동 249-3, 구리시

사노동 574-13 토지의 경우 주변에는 주택 등이 존재하지 않으며, 위 토지들의 대부분은 4m 이상의 도로에 접하고 있다.), 허가를 받은 사람의 대부분은 해당 토지에 시설물을 건축한 다음 이를 창고 등으로 불법적으로 용도변경하여 사용하고 있다.

(라) 피고는 2002. 12. 24.경 개발제한구역 내에서 동ㆍ식물 관련시설이 축사, 콩나물재배사 용도의 건축물이 대부분 타용도로 불법 용도변경되어 사용되는 등 도시의 무질서한 개발 및 개발제한구역의 훼손 등을 막기 위하여 개발제한구역 내에서의 동ㆍ식물시설의 허가제도에 관한 개선계획을 수립하여 같은 달 27.부터 시행하였고, 위 개선계획에 의하면

특별조치법시행령 제22조, [별표 2] ‘행위허가 세부기준’

제2호 라목과 달리 농업ㆍ농촌기본법에 의한 농업인의 기준 해당 여부를 엄격하게 검토하며, 도로, 상ㆍ하수도가 설치되지 않은 지역 및 축사 등 건축 후 잔여토지에 신청하거나 건축물 배치계획과 관련하여 도로에 접하는 잔여토지를 남기는 계획에 대하여는 건축허가를 허용하지 않기로 하였다.

(마) 그 후 피고는 2003. 2. 20. 개발제한구역에서의 동ㆍ식물 관련시설의 허가와 관련하여 특별조치법의 목적에 적합하도록 운영하기 위하여 ‘개발제한구역내 동ㆍ식물관련시설 허가처리지침’을 만들어 인터넷 홈페이지에 공고(구리시 공고 제2003-73호)하고 이를 시행하였으며, 위 허가처리지침에 의하면

특별조치법 제11조 제1항 제1호 및

같은 법 시행령 제13조 제1항 제1호 [별표 1] ‘건축물 또는 공작물의 종류와 건축 또는 설치의 범위’의 제2항 농림수산업용 시설물 중 축사, 동물사육장, 콩나물재배사 및 버섯재배사 등의 건축허가와 관련하여, ① 건축물의 대지는 보행 및 차량통행이 가능한 지적상 도로 및 이미 시장이 인정한 너비 4m 이상의 도로가 있어야 하고(단, G.B 고시이전부터 주민 대다수가 마을 주 진입도로로 사용하는 경우는 예외로 함), ② 자연환경 훼손 가능성과 관련하여서는 공동주택단지, 학교부지로부터 직선거리 300m 이상 이격될 것 등의 기준을 적용하기로 하였으며, 2003. 4. 8.경부터 같은 해 7. 30.경까지 위 허가처리지침에서 정한 기준을 적용하여 구리시

토평동 353 및

354, 구리시

사노동 306,

같은 동 574-1, 구리시

교문동 541-2의 각 토지(위 각 토지들 주변에는 주택 등이 존재하지 않는다.)상에 동ㆍ식물관련시설의 허가를 하였다.

나. 이 사건 각 처분의 재량행위 여부

먼저 이 사건 각 처분을 함에 있어서 피고에게 재량권이 있는가에 대하여 살피건대,

특별조치법 제1조,

제3조,

제11조,

같은 법 시행령 제13조 및

제22조 등의 규정을 종합하여 보면, 건축법상 건축허가는 일반적으로 제한되어 있던 건축의 자유를 회복시켜 주는 것이기는 하지만, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등의 행위가 금지되어 있고, 다만

같은 법 시행령 제13조에 해당하는 건축물이

같은 시행령 제22조 등의 요건을 충족하여 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 경우 등에 한하여 예외적으로 건축 등을 허가할 수 있는 것인데, 이러한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것이므로, 이는 행정청의 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이다(

대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 등 참조).

다. 이 사건 각 처분이 무효의 개발제한구역 개선계획에 기초한 위법한 처분인지 여부

이 사건 처분이 무효인 개발제한구역 개선계획에 기초하여 위법한 것인가에 대하여 살피건대, 피고가 2002. 12. 24.경 도로, 상ㆍ하수도가 설치되지 않은 지역 및 축사 등 건축 후 잔여토지에 신청하거나 건축물 배치계획과 관련하여 도로에 접하는 잔여토지를 남기는 계획에 대하여는 건축허가를 허용하지 않기로 하는 내용을 포함한 개발제한구역 개선계획을 수립하여 시행한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 위 개선계획은 특별조치법 제10조 제1항 소정의 개발제한구역을 관할하는 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사가 개발제한구역을 종합적으로 관리하기 위하여 작성한 것이 아니라 구리시에서 개발제한구역 내에서의 건축허가 등과 관련한 재량권 행사의 편의를 위한 내부적인 사무준칙에 불과하여 대외적으로 국민 등을 구속하는 효력은 없는 것이므로, 위 개선계획을 입안하기 전에 주민의 의견청취나 도시계획위원회의 심의 등을 거칠 필요가 없다고 할 것이다.

다만, 위 개선계획의 내용 중

특별조치법 제11조 및

같은 법 시행령 제13조,

제22조의 규정에 반하여 재량권 행사를 할 수 없도록 한 내용이 포함되어 있다면 그 부분은 위 법령의 규정에 반하여 효력이 없다고 할 것이지만, 행정처분의 적법성 여부는 관련 법령에 의하여 판단하여야 하고, 피고가 이 사건 신청부지가 ‘도로, 상ㆍ하수도의 미설치 지역’에 해당함을 사유로 이 사건 각 처분을 반려한 것은

특별조치법시행령 제22조 및 [별표 2]

제2호 라목의 규정에 근거한 것이므로, 위 각 처분이 위에서 본 바와 같이 재량행위에 해당하는 이상 내부적인 사무준칙인 위 개선계획을 기초로 하여 이루어진 것이라고 하더라도 그러한 사유만으로 위 각 처분 자체가 당연히 위법한 것으로 되는 것은 아니며 별도로 근거법령에 의하여 그 처분사유가 재량권의 범위를 일탈하거나 남용하였는지 여부 등에 의하여 위법 여부를 판단하여야 할 것이다. 따라서, 원고의 위 주장은 이유 없다.

라. 도로, 상ㆍ하수도의 미설치를 사유로 한 이 사건 처분의 적부

(1)

특별조치법 제11조,

같은 법 시행령 제13조,

제22조 및 [별표 2]의 제2호 라목의 규정에 의하면, 개발제한구역 내의 토지 중 도로, 상ㆍ하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축허가가 금지되고, 다만 무질서한 개발을 초래하지 않는 경우 등 행정청이 인정하는 경우에 한하여 건축허가를 받을 수 있는바, 피고의 이 사건 각 처분은 이 사건 신청부지에서의 건축물의 건축이 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 등의 사유가 있음에도 불구하고, 재량권의 범위를 일탈하거나 남용하여 도로, 상ㆍ하수도가 설치되지 아니한 개발제한구역 내의 토지에 해당한다는 사유로 이 사건 처분을 한 것인가에 대하여 살펴본다.

(2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 신청부지는 개발제한구역 내의 토지로서 그 곳에는 상ㆍ하수도가 설치되어 있지 아니하므로, 원칙적으로는 동ㆍ식물 관련시설의 건축허가는 금지된다고 할 것이나, 한편, ① 이 사건 신청부지의 좌, 우측으로 약 3.1m 또는 5.1m의 진입도로가 설치되어 있어서 동ㆍ식물 관련시설과 관련된 차량의 통행이 충분히 가능하고, 위 신청부지와 인접하여 농업용 취수정뿐만 아니라 농업용 관개수로와 우수관로가 설치되어 있어서 이를 이용할 수 있는 점, ② 일반적으로 콩나물재배사의 경우 이로 인한 오ㆍ폐수의 배출 가능성이 상존한다고 보기는 어렵고, 다만, 축사(양계장)를 운영할 경우 그 곳에서 오ㆍ폐수가 배출될 가능성은 있으나, 폐수 배출시설의 설치와 축산폐수의 처리방법의 다양화로 환경오염 등의 가능성을 상당히 감소시킬 수 있을 것으로 보이며, 위와 같은 동ㆍ식물 관련시설의 건축으로 인하여 그 지역의 무질서한 개발이 초래한다고 할 수는 없는 점, ③

특별조치법시행령 제22조, [별표 2]의

제2호 라목 단서에서는 개발제한구역 내에서의 건축허가와 관련하여 행정청에게 재량권을 부여하고 있으나, 피고가 2002. 12. 24. 내부적인 사무준칙으로 마련한 개발제한구역 개선계획에서는

특별조치법시행령 제22조 [별표 2] 제2호 라목 단서규정을 적용할 수 없도록 규정하고 있어서 위 개선계획에 의하면 상ㆍ하수도가 설치되지 아니한 곳에서는 전혀 건축허가를 받을 수 없게 되는바, 위 개선계획 중 위 부분은 앞에서 본 바와 같이 상위의 법령인 위 시행령의 규정에 반하여 효력이 없다고 할 것인데, 이 사건 각 처분은 그 시기에 비추어 보면 내부적인 사무준칙에 해당하는 위 개선계획의 기준을 적용하여 처분을 한 것으로 보이는 점, ④ 피고가 개발제한구역 개선계획과 같은 기준을 마련한 주된 이유는 동ㆍ식물 관련시설로 건축허가를 받아 건축물을 신축한 후 이를 창고 등의 용도로 불법 전용하는 폐해 등을 막기 위한 것인데, 이러한 폐해는 별도의 행정조치 등을 통하여 규제할 수 있고, 또한 건축허가 단계에서는 허가신청권자가 이를 전용할 의도를 가지고 있는지 여부를 확인하기 곤란하므로 위와 같은 폐해 등의 사정만으로 무질서한 개발의 우려의 여부 등을 고려하지 아니하거나 무질서한 개발의 우려 등이 없음에도 상ㆍ하수도의 미설치를 이유로 동ㆍ식물 관련시설의 건축허가까지 막는 것은 국민의 재산권 행사를 지나치게 제한하는 것인 점, ⑤ 이 사건 각 처분이 있기 전에는 개발제한구역 내에서의 축사와 콩나물재배사와 같은 동ㆍ식물 관련시설에 관한 건축허가는 거의 제한 없이 광범위하게 허용되어 왔으며, 이 사건 신청부지의 현황이나 주변 여건 등이 비슷하거나 이에 미치지 못한 입지요건을 갖춘 지역에서도 동ㆍ식물 관련시설의 건축허가가 이루어진 점 등을 고려하면 원고들과의 사이에 형평의 원칙에 반할 여지가 있는 점, ⑥ 피고는 이 사건 각 처분 후인 2003. 2. 20. 개발제한구역에서의 동ㆍ식물 관련시설의 허가와 관련하여 특별조치법의 목적에 적합하도록 운영하기 위하여 자격요건과 대지요건 등 재량권 행사의 기준을 명확하게 한 ‘개발제한구역 내 동ㆍ식물관련시설 허가처리지침’을 마련하여 운영하고 있어서, 향후 이 사건 신청부지 주변에 무질서한 개발이 이루어질 가능성은 적다고 할 것인 점 등을 종합하면, 원고들에 대한 동ㆍ식물 관련시설의 건축허가로 인하여 이 사건 토지 및 그 주변의 개발제한구역 내의 토지의 무질서한 개발 등을 초래한다고 하기 어렵다고 할 것이다.

(3) 따라서, 피고의 이 사건 처분사유 중 도로, 상ㆍ하수도가 설치되어 있지 않다는 사유로 하여 원고들의 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 이로 인하여 달성하려는 공익과 이로 인하여 침해되는 사익에 대한 비교 형량을 함에 있어서 무질서한 개발의 우려 등을 고려하지 아니하거나, 이에 대한 합리적인 이익형량을 함이 없이 이루어진 것으로서 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하다고 할 것이다.

마. 기타 사유에 의한 이 사건 처분의 적법 여부

(가) 먼저 원고들이 신청한 건축물의 배치가 도로에 접하여 잔여토지를 남기거나, 불합리하다는 반려사유에 대하여 살피건대, 원고들이 건축하려는 건축물의 배치만으로 난개발의 우려가 발생한다고 보기 어렵고, 갑 제1호증의 1, 2, 32 내지 36, 제2, 3호증의 각 1, 2, 32 내지 38의 각 기재에 의하면 원고들이 건축하려고 하는 건축물의 설계도서상 대지 및 도로 등에 있어서 관련 법령에 적합함을 인정할 수 있으며, 달리 위 건축물의 배치가 특별조치법 및 건축법 관련 법령 등에 위반된다고 인정할 증거도 없으므로, 위와 같은 사유로 이 사건 처분을 할 수는 없다고 할 것이다.

(나) 다음으로

원고 유재천의 농지원부상 주재배작물과 실제 농지의 현황이 다르고,

원고 김동기,

이기철이 재산세 또는 취득세를 납부하지 않았다는 취지의 반려사유에 대하여 살피건대, 농지원부상의 주재배작물과 실제 농지의 현황이 다르다고 하더라도

원고 유재천이

특별조치법시행령 제13조 제1항 및 [별표 1]에서 정하는 개발제한구역 안에서 동ㆍ식물 관련시설을 설치할 수 있는 농업에 종사하는 자에 해당하는 이상 이를 건축허가를 반려하는 사유로 삼을 수는 없고, 또한 재산세 등의 미납을 사유로 건축허가를 반려할 근거도 없다고 할 것이다.

(다) 따라서, 피고가 이 사건 신청부지에 도로, 상ㆍ하수도 시설이 없다는 사유 외에 위와 같은 사유로 원고들의 건축허가신청을 반려한 것도 역시 위법하다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 각 받아들일 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고들의 항소를 각 받아들여 제1심 판결 및 이 사건 처분을 각 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.