과세관청이 법률관계 및 사실관계의 해석을 잘못한 나머지 근로자들을 납세자의 종업원이라고 보아 처분을 하였다고 하더라도, 그 하자가 외형상 객관적으로 명백하다고는 할 수 없으므로, 처분은 적법하다.

1. 처분의 경위

가. 원고는

엘지건설 주식회사(그 후

지에스건설 주식회사로 상호를 변경하였다)로부터 대구

달서구 월성동엘지상인자이 아파트 신축공사 중 건축골조공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 하고, 그 공사현장을 ‘이 사건 사업장’이라 한다)를 하도급받아 2004. 10. 1.부터 2007. 2. 28.까지 이 사건 공사를 진행하였다.

나. 원고는 2004. 10. 시공참여자인

김경일,

최진호,

김기호,

당홍당,

김동인,

김대인(이하 ‘이 사건 시공참여자들’이라 한다)과 계단공사, 형틀공사 등으로 범위를 나누어 공사기간 내에 이 사건 공사를 완성하기로 하는 시공참여계약을 각 체결하였고, 이 사건 시공참여자들은 일용근로자들을 고용하여 이 사건 공사를 진행하였다.

다. 피고는 이 사건 사업장은 사업소세 과세대상이 되는 인적ㆍ물적 설비를 갖춘 사업장에 해당하고 원고가 고용한 근로자와 이 사건 시공참여자들이 고용한 근로자들을 모두 원고의 종업원이라고 판단하여 이 사건 사업장의 종업원수가 50인을 초과한다고 보고, 2006. 8. 9. 원고에게 이 사건 사업장에 대한 종업원할 사업소세 24,778,620원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 시공참여자들이 고용한 근로자들(이하 ‘이 사건 근로자들’이라고 한다)은 시공참여자들의 종업원일 뿐 원고의 종업원이라고 할 수 없음에도 이들을 원고의 종업원이라고 보고 한 이 사건 처분은 위법하고, 그 하자가 중대ㆍ명백하므로 이 사건 처분은 당연 무효이다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1)

구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제243조 제6호는 종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’이라 함은 사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원ㆍ직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른

구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제204조는 제1항에서

법 제243조 제6호에서 ‘임원ㆍ직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자’라 함은 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다고 규정한 다음, 제2항에서 제1항의 계약은 그 명칭ㆍ형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다고 규정하고 있다. 위 각 규정의 문언 내용과 체계,

위 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면,

구 지방세법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하거나 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받는 사람을 말한다고 하겠다(

대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결 참조).

그러므로, 구 건설산업기본법에 의한 시공참여자 및 그 소속 근로자가

구 지방세법 제243조 제6호,

구 지방세법 시행령 제204조 제1항 및

제2항에 따른 전문건설업자의 종업원에 해당하는지 여부는 시공참여자와의 약정의 성격 및 내용, 실제 업무의 내용 및 업무수행과정에 있어서 전문건설업자의 구체적, 개별적인 지휘 및 감독을 받는지 여부, 전문건설업자에 의하여 근무시간 및 장소가 정해지는지 여부, 공사의 재료와 설비를 공급하는 자가 누구인지 여부, 공사대금이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부, 전문건설업자가 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등 전문건설업자와 시공참여자 및 그 소속 근로자 사이에 실질적인 사용ㆍ종속관계가 존재하는지 여부를 종합적으로 판단하여야 한다.

(2) 살피건대, 갑 제2호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 각 시공참여계약에서 시공참여자가 기성금을 청구할 때 신규채용 근로자에 대한 근로계약서를 원고에게 제출하도록 한 것은 원고가 그 근로자와는 고용관계를 맺지 않았음을 전제하고 있는 것으로 볼 수 있는 점, 각 시공참여계약의 계약금액에는 시공참여자가 근로자 고용에 따라 사업주로서 부담해야 하는 모든 비용이 포함되어 있고, 시공참여자는 원고에게 매월 작업수행 물량을 산출하여 기성금을 청구하도록 되어 있어, 계약금액 전체를 근로자의 노무에 대한 대가로만 볼 수 없는 점, 각 시공참여계약에 의하여 실제 지급하는 계약금액이 단순한 근로제공일수를 기준으로 산정된 것이 아니라 작업 구간별 단가로 정해지고, 기성고에 따라 순차적으로 지급되도록 되어 있는 점, 시공참여자는 기성금 청구시 공사금액의 5%를 유보하였다가 계약내용의 완결이 확인된 후에 그 유보금을 지급받고, 근로자가 계약내용 등을 위반하여 하자가 발생하면 재시공하도록 되어 있으며, 시공참여계약으로 인하여 발생된 노무비, 자재비 및 기타 비용에 대한 책임이나 안전교육 등 근로자에 대한 관리책임도 시공참여자가 부담하도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 시공참여자들에 의하여 이 사건 공사 현장에 고용된 이 사건 근로자들과 고용관계를 맺고 그들에게 보수를 지급하는 등 이 사건 근로자들에 대하여 사용자의 지위에 있었다는 사실을 인정하기 어렵다고 보이고, 따라서, 피고가 이 사건 근로자들을 원고의 종업원이라고 하여 원고에게 종업원할 사업소세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 그러나 위와 같은 하자가 중대ㆍ명백하여 이 사건 처분이 당연 무효인지 여부에 대하여 살피건대, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 또한 행정처분의 대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 행정처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다 할 것이나, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수는 없다(

대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 참조).

이 사건의 경우, 이 사건 처분 당시

구 지방세법 제243조 제6호에서 규정하는 ‘종업원’에 시공참여자가 고용한 근로자들이 포함되는지 여부에 관하여는 법의 해석상 다툼의 여지가 있었고, 이 사건 처분 후에야 비로소

대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두8027 판결,

2010. 10. 28. 선고 2010두8034 판결에 의하여 계약내용의 해석에 따라 시공참여자들이 고용한 근로자들이 위 규정에 의한 종업원에 해당하지 않을 수 있다는 법리가 밝혀졌으며, 위와 같은 법리가 밝혀졌다고 하더라도 그 내용은 여전히 계약의 내용과 사실관계에 따라 시공참여자가 고용한 근로자들이

구 지방세법 제243조 제6호에서 규정하는 종업원에 포함될 수도 있고 그러하지 않을 수도 있는 것이어서, 피고가 법률관계 및 사실관계의 해석을 잘못한 나머지 이 사건 근로자들을 원고의 종업원이라고 보아 이 사건 처분을 하였다고 하더라도, 그 하자가 외형상 객관적으로 명백하다고는 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 당연 무효라고 할 수는 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.