토지의 실제 매입가액을 기준으로 개발비용을 산정하면, 이 사건 개발사업에 대하여 부과할 정당한 개발부담금은 322,988,870원이며, 처분 중 322,988,870원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

1. 처분의 경위

가.

강신우는 2003. 10. 2. 피고로부터 인천 서구 원당동(이하 ‘원당동’이라 한다) 442-5(변경 전 원당동 산 65-3) 및 442-6(변경 전 원당동 산 65-4) 중 일부 합계 면적 3,970㎡ 지상에 창고시설을 신축하기 위한 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라고 한다)를 받았다.

나.

강신우의 이 사건 건축허가를 승계한 원고는 2006. 8. 24. 피고로부터 이 사건 건축허가의 허가사항 중 용도를 창고시설에서 위험물저장 및 처리시설(주유소, 액화석유가스충전소)로 변경하고, 대지면적을 3,970㎡에서 3,882㎡(원당동 442-5 토지 중 3,798㎡, 원당동 442-6 토지 중 84㎡의 합계 면적)로 축소하며, 그 밖에 설계를 변경하는 내용의 건축변경허가(이하 ‘이 사건 변경허가’라고 한다)를 받았다.

다. 그 후 원고는 위험물저장 및 처리시설을 신축한 다음, 2007. 3. 16. 위 건축물에 대하여 사용승인을 받고, 2007. 3. 21. 위 건축물 부지의 지목을 임야에서 주유소용지로 변경하였다(이하 ‘이 사건 개발사업’이라 한다).

라. 피고는 이 사건 개발사업이

구 개발이익환수에관한법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법‘이라 한다) 제5조 제1항 제10호 소정의 ’지목변경이 수반되는 사업‘에 해당한다는 이유로 2007. 8. 17. 원고에 대하여 이 사건 건축허가일인 2003. 10. 2.을 부과개시시점으로, 건축물사용승인일인 2007. 3. 16.을 부과종료시점으로 하여 산정한 개발부담금 444,045,190원을 부과하는 처분을 하였다가, 정상지가상승분 적용에 오류가 있음을 이유로 2008. 3. 17. 그 부담금 액수를 435,735,150원으로 정정하여 부과하였다(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 11호증, 을 1 내지 7, 9 내지 11호증의 각 기재

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 부과개시시점의 위법 여부

가. 원고는, 이 사건 개발사업에 대한 개발부담금의 부과개시시점은 ‘지목변경이 수반되는 개발사업의 인가 등을 받은 날’이므로, 창고시설로 건축허가를 받은 2003. 10. 2.이 아니라 지목변경이 수반되는 위험물저장 및 처리시설(주유소 및 액화석유가스충전소)로 용도변경 허가를 받은 2006. 8. 24. 또는 주유소 및 액화석유가스충전소의 사용승인을 받은 2007. 3. 16.로 보아야 할 것인데, 피고가 창고시설로 건축허가를 받은 2003. 10. 2.을 부과개시시점으로 정하여 개발부담금을 산정한 것은 위법하다고 주장한다.

나.

법 제5조 제1항 제10호는 개발부담금 부과대상이 되는 개발사업의 하나로 ‘지목변경이 수반되는 사업으로서 대통령령이 정하는 사업’을 들고 있고,

법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 [별표1]의 제9호는 지목변경이 수반되는 개발사업으로 ‘건설교통부령으로 정하는 건축물의 건축으로 사실상 또는 공부상의 지목변경이 수반되는 사업’을 규정하고 있으며,

법 시행규칙(2007. 12. 13. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조의2 [별표2] 제1호는

법 시행령 [별표1] 제9호의 ‘건설교통부령이 정하는 건축물’로 건축법 시행령 [별표1]에 따른 건축물인 창고시설(다목), 위험물저장 및 처리시설(라목) 등을 규정하고 있다.

한편

건축법 제16조,

제22조,

제79조,

제110조 제2호등에 의하면, 건축허가를 받은 자는 그 허가 신청시 제출한 설계도서 등에 따라 허가된 대로 시공하여야 할 것이고, 설계도서대로 시공하지 못할 사정이 있을 경우에는 사전 변경허가 등을 받아야 할 것이며, 사전 변경허가 등을 받지 아니한 채 설계도서 등과 다른 시공을 하게 되면 이는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라 허가관청으로서는 그 위법 시설물이나 건축물의 철거 등을 명할 수 있고, 건축허가에 있어서의 설계변경허가는 사용승인 전에 원래의 허가사항이나 설계도서대로 시공하지 못할 사유가 발생한 경우에 그로 인한 위법상태를 방지 또는 시정하기 위하여 거치는 절차로서 종전의 건축허가의 변경에 해당하는 것일 뿐, 원래의 허가가 실효되는 등의 특별한 사정이 없는 한 개발부담금 부과대상이 되는 새로운 건축허가에 해당하는 것이 아니라 할 것이다(

대법원 1998. 5. 26. 선고 96누17103 판결 참조).

또한 법 제9조 제1항 제3호, 법 시행령 제6조의2 제3항의 규정을 종합해 보면, 부과개시시점은 원칙적으로 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체로부터 개발사업의 인가 등을 받은 날이고, 다만 인가 등의 변경으로 부과대상토지의 면적이 변경된 경우에 부과대상토지에 새로이 편입된 토지에 대하여는 인가 등의 변경일 등을 기준으로 할 것이나, 그 경우에도 당초부터 인가 등의 대상에 포함되어 있던 토지는 인가 등의 변경일이 아니라 여전히 최초로 인가 등을 받은 날이 부과개시시점이 된다고 할 것이다.

위와 같은 법리에 비추어 볼 때 이 사건의 경우, 창고시설을 건축하기 위한 용도로 토지를 개발하는 사업이나 위험물저장 및 처리시설을 건축하기 위한 용도로 토지를 개발하는 사업 모두 지목변경이 수반되는 개발사업에 해당하고, 이 사건 변경허가로 인하여건축물의 용도가 창고시설에서 위험물저장 및 저장시설로 변경되고 대지 면적이 축소되었다고 하여 새로운 개발사업이 되었다고 볼 수는 없으며, 또한 그 변경허가로 새로이 부과대상토지에 편입된 토지도 없으므로, 이 사건 개발부담금의 부과개시시점은 법 제9조 제1항 본문의 규정에 따라 당초 창고시설을 신축하기 위한 건축허가를 받은 2003. 10. 2.로 봄이 타당하다고 할 것이다.

따라서 이와 다른 전제에서 부과개시시점의 적용에 위법이 있다는 원고의 주장은 이유 없다.

4. 개발비용(기부채납토지 가액) 산정의 위법 여부

가. 원고는, 피고가 이 사건 변경허가 조건에 따라 진입도로로 기부채납받은

원당동 395-5, 442-8, 442-9토지의 매입가액을 개발비용으로 인정함에 있어 공시지가를 기준으로 하였으나, 기부채납토지의 실제 매입가액이 인정되는 경우에는 실제 매입가액을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다.

나. 갑 7, 12 내지 15, 20, 21, 22, 25호증의 각 기재(일부 가지번호 포함), 이 법원의 우리은행장에 대한 사실조회결과에 의하면, 원고는 ① 2007. 2. 23.

이정수로부터

원당동 395-5토지 15㎡를 9천만 원에 매수하고, ② 2005. 12. 12.

문용규로부터

원당동 442-9토지 중 117㎡를 3억 2천 4백만 원에 매수하고, ③ 2005. 9. 1.

이재순으로부터 73,387,928원 상당에 매수한

원당동 442-6 토지 중 86㎡를 분할(원당동 442-8)한 후, 위 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 피고에게 기부채납한 사실이 인정된다.

다. 개발부담금은 개발이익의 25%로 계산되고(

법 제13조), 개발이익은 부과종료시점의 부과대상토지의 가액(이하 ‘종료시점지가’라 한다)에서 ① 부과개시시점의 부과대상토지의 가액(이하 ‘개시시점지가’라 한다), ② 부과기간동안의 정상지가상승분, ③ 개발비용을 공제하여 계산하도록 되어 있다(

법 제8조). 그 중 종료시점지가는 부과종료시점 당시의 부과대상토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지의 공시지가를 기준으로 ‘

부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률’ 제9조 제2항의 규정에 의한 비교표에 의하여 산정한 가액에 당해년도 1월 1일부터 부과종료시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 하고, 개시시점지가는 부과개시시점이 속한 연도의 부과대상토지의 개별공시지가에 그 공시지가의 기준일부터 부과개시시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 하며(

법 제10조 제1항,

제3항), 개발비용은 ① 순공사비·조사비·설계비·일반관리비 및 기타 경비, ② 관계법령의 규정 또는 인가 등의 조건에 의하여 납부의무자가 공공시설 또는 토지등을 국가 또는 지방자치단체에 제공하거나 기부한 경우에는 그 가액, ③ 당해 토지의 개량비를 합 하여 산출하되(

법 제11조), 위 ②항의 기부 토지의 가액은 개시시점지가에 부과기간 동안의 정상지가상승분을 합한 가액으로 하도록 규정되어 있다(

법 시행령 제10조 제1항 제6호).

라. 위 법령 규정과 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 기부채납 토지의 가액은

법 시행령 제10조 제1항 제6호의 규정에 따라 실제 매입가격을 기준으로 산정하는 것이 타당하다고 할 것이다.

① 개발부담금제도는 사업시행자가 개발사업을 시행한 결과 개발대상토지의 지가가 상승하여 정상지가상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우에 이를 일부 환수함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하여 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도이므로, 개발사업시행자에게 부과할 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출함에 있어서는 가능한 한 부과대상자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가깝도록 산정하여야 할 것으로서, 개발이익 산정시 공제항목으로서의 토지매입가격도 그 명목 여하에 관계없이 개발사업시행자가 그 토지를 취득하기 위하여 매도인에게 지급한 모든 금액을 포함하는 것으로 봄이 상당하다(

대법원 2007. 6. 28. 선고 2007두5103 판결).

②

법 제10조 제3항은 ‘

제8조 제1호의 규정에 의한 개시시점지가는 부과개시시점이 속한 연도의 부과대상 토지의 개별공시지가에 그 공시지가의 기준일부터 부과개시시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 한다’라고 규정하고 있으나, 이 규정은

법 제8조 제1호의 규정에 의한 개시시점지가의 산정에 관한 것일 뿐이고, 이 사건 토지와 같은 기부채납 토지의 개시시점지가는

법 제8조 제3호,

제11조 제1항 제2호에 의하여 ‘개발비용’의 일부로서 공제되는 것이므로 그 경우에는

법 제10조 제3항이 적용되는 것이 아니라

법 제11조 제1항 제2호,

제2항과

법 시행령 제10조 제1항 제6호를 적용하여 산정함이 상당하다.

③ 개발이익이란 개발사업의 시행에 의하여 정상지가상승분을 초과하여 사업시행자 또는 토지 소유자에게 ‘귀속되는’ 토지가액의 증가분을 말하므로(

법 제2조 제1호 참조) 개발부담금을 부과하기 위해서는 개발이익이 사업시행자 등에게 귀속되어야 하고, 그렇기 때문에 법령은 개발비용으로 공제되는 항목들에 대하여 대체적으로 실제 지출액을 비용으로 인정하고 있는바, 기부채납토지의 가액의 경우에도 이와 달리 볼 이유가 없다.

④ 개발부담금의 부과도 국가가 반대급부 없이 법률에 규정된 요건에 해당하는 경우 일정한 기준에 의하여 부과하는 것이라는 점에서 조세유사적 성격을 가지고 있으므로 조세법률주의를 규정한

헌법 제59조의 취지에 비추어 그 요건은 조세법규의 경우에 준하여 명확하여야 할 것인데, 법령은 기부채납토지에 관하여는 공시지가에 의한다는 명문의 규정을 두고 있지 않다.

⑤

법 제10조 제2항과 제3항은 종료시점지가나 개시시점지가에 관하여 공시지가가 아니라 실제 처분가격 또는 매입가액에 의하여 개발이익을 산정할 수 있는 예외적인 경우를 규정하고 있는데,

법 시행령 제9조 제2항은 “처분가격을 종료시점지가로 하는 경우는 매입가격으로 개시시점지가를 산정하는 경우에 한한다”고 규정하여 개시시점지가와 종료시점지가 사이의 균형을 맞추고 있는 반면, 개발비용에 관하여는 이러한 제약이 없이 실제 비용을 모두 공제할 수 있도록 하고 있어, 개발비용의 일종인 기부채납토지의 가액 산정은 부과대상토지의 종료·개시시점지가 산정과는 그 성격이 상이하다고 보인다.

⑥

법 시행령 제10조 제1항 제6호에서 기부채납한 토지의 가액을 ‘개시시점지가에 부과기간동안의 정상지가상승분을 합한 가액’이라고 규정한 의미는, 기부채납 토지를 사업 개시시점 이전부터 이미 보유하고 있던 것이면 개시시점을 기준으로 지가를 환산하여 적용하고(실제 매입가액에 매입시기로부터 개시시점까지의 정상지가 상승분을 더하는 등), 개시시점 이후에 취득한 것이면 그 취득시기의 가액을 적용하여 부과종료시점까지의 지가상승분을 합산해서 산정하도록 한 취지로 이해되고,

법 제8조, 제11조가 기부채납의 경우에는 그 토지가격을 개시시점지가와 구분하여 굳이 개발비용으로 분류한 것은 실제 소요된 비용을 기준으로 산출한 금액을 공제하여 개발이익을 산정하고자 한 것으로 봄이 상당하므로, 그 토지가격은 실제 매입가액을 적용함이 원칙이라고 할 것이고, 그 점에서

법 제8조 제1호의 개시시점지가를 산정할 때는 원칙적으로 공시지가를 기준으로 하는 것과는 다르다고 할 것이다.

마. 위와 같이 이 사건 토지의 실제 매입가액을 기준으로 개발비용을 산정하면, 이 사건 개발사업에 대하여 부과할 정당한 개발부담금은 322,988,870원이다(을 11호증, 별지 개발부담금 산정내역 참조). 따라서 이 사건 처분 중 322,988,870원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 제1심 판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.