토지를 부동산 투기목적으로 취득, 보유하지 않았다고 하더라도, 단지 지가상승으로 인한 이익을 취득하기 위하여 보유하는 토지만이 비업무용 부동산에 해당한다고 볼 수 없을 뿐더러, 토지는 위 제3항 제1호 소정의 비업무용 부동산에 해당하고, 납세자가 주장하는 사유는 위 제4항 규정의 예외사유에도 해당하지 아니하므로 처분은 적법하다.

1. 처분의 경위

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3, 4, 6, 7, 12호증, 을 제2, 3, 4, 5, 7호증의 각 기재 및 영상에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 1994. 1. 25. 서울 송파구

방이동 28의 7지상에 지하 3층, 지상 7층의 건물을 신축하는 건축을 함으로써 위 건물을 취득한 후 그 중 지하 1층 354.52㎡(이하 이 사건 부동산이라 한다)를

소외 김영옥에게 임대하였고, 위

김영옥은 1994. 4. 8. ‘

잼잼’이라는 상호로 유흥주점영업허가를 받았고, 1994. 11. 4. 사업종목을 가요주점으로 변경하여 새로운 사업자등록증을 교부받아 영업을 하였다.

나. 이에 피고는, 이 사건 부동산은

지방세법시행규칙 제46조의2 제1항 제5호 제2목 소정의 고급오락장인 룸살롱에 해당된다는 이유로 1997. 8. 10. 원고에 대하여 ①

구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제112조의2 제1항,

제112조 제1항,

제2항 소정의 중과세 취득세율을 적용하여 취득세를 산출한 다음 원고가 이 사건 부동산 취득시 이미 자진신고, 납부한 세액을 차감하여취득세 금24,062,780원(가산세 금4,010,460원 포함), ②

법 제188조 제1항 제2호 제2목 소정의 중과세 재산세율을 적용하여 1994년도분부터 1997년도분까지 추징분으로 재산세 금8,779,000원, 도시계획세 금101,760원, 공동시설세 금180,640원, 교육세 금1,755,810원, ③법 제234조의16 제3항 제2호 소정의 중과세 종합토지세율을 적용하여 1994년도분부터 1996년도분까지 추징분으로 종합토지세 금4,266,160원, 교육세 금853,230원을 각 부과고지(이하 이 사건 처분이라 한다)하였다.

2. 처분의 적법 여부

가.원고의 주장

원고는, (1) 이 사건 부동산에서 운영중인 위 업소는 위 각 법령에서 규정하는 취득세, 재산세, 종합토지세의 중과 대상인 고급오락장인 룸살롱이 아니고 가요주점에 불과한 데도 위 업소가 고급오락장인 룸살롱임을 전제로 하여 부과된 이 사건 처분은 위법하고, (2) 이 사건 취득세 부과처분의 근거법령인

법 제112조의 2,

제112조에 대하여는 헌법재판소에서 위헌결정이 선고되었으므로 이 사건 취득세부과처분은 근거법령이 없어 위법하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 취득세 부과처분의 위헌여부에 대한 판단

갑 제14호증의 기재에 의하면 헌법재판소는

1998. 7. 16. 96헌바52등

구 지방세법 제112조 제2항 위헌소원등에 대한 결정에서

법 제112조 제2항,

제112조의 2 제1항중 “고급오락장” 부분은 헌법에 위반된다는 선고를 한 사실, 그 근거로는 위 각 조항은 국민의 재산권에 직접 영향을 미치는 조세법률로서 “고급오락장”등에 대하여 취득세를 통상세율의 100분의 750배로 중과세하는 것인데, 고급오락장의 구체적 기준과 범위를 대통령령에 위임하고 있는 바, 이와 같이 고급오락장이 무엇인지 하는 것은 취득세중과세요건의 핵심적 내용을 이루는 본질적이고도 중요한 사항이므로 위 조항이 고급오락장의 기준과 범위를 대통령령에 위임함에 있어서는 위임의 요건과 범위를 보다 구체적이고 명확히 하여야 함에도 ‘대통령령으로 정하는 고급오락장’이라고만 하였으니 이는 과세입법으로서 명확성이 부족하고 위임범위를 지나치게 포괄적으로 설정한 것이므로

헌법 제38조,

제59조에 규정된 조세법률주의와 포괄적 위임을 금지한

헌법 제75조에 위배된다고 한 사실을 각 인정할 수 있다.

이 사건 취득세부과처분에 관하여 보건대 위 취득세부과처분은 이 사건 부동산이 고급오락장임을 근거로 하여 중과세율에 의해 부과된 것임이 명백하고, 위 헌법재판소 결정에 의하면 위 처분의 근거가 된

법 제112조의 2 제1항,

제112조 제2항은 헌법에 위배되며, 한편 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 이 사건에도 미치는 것이므로(

대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 참조) 결국 이 사건 취득세부과처분은 그 근거법률의 효력이 상실되었으므로 위법하다할 것이다.

(2) 이 사건 부동산이 고급오락장인지 여부

이에 더 나아가 이 사건 부동산이 이 사건 처분의 근거법령에서 규정하는 고급오락장에 해당하는지 여부에 대하여 살피건대 갑 제11, 12, 13호증, 을 제4, 5, 7호증의 각 기재 및 영상과 증인

김동근,

김형용,

김기을의 각 증언에 이 법원의 현장검증결과와 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 부동산내에는 중앙에 통로를 두고 왼쪽에는 홀이, 오른쪽에는 7개의 방이 있는 사실, 홀과 각 방은 벽의 한면 또는 2-3면이 반투명 유리로 되어 있어 밖에서 볼 수 있으나 일부 벽에는 브라인더가 설치되어 있는 사실, 홀의 벽쪽에는 직경 1.5미터 정도의 스크린이 설치되어 있고 그 앞에는 영상가요 화면이 나오는 모니터가 있고 오른쪽 구석에는 각 방에 설치된 영상기기를 통제하는 음향기기가 설치된 사실, 각 방은 출입문이 있으며 방 내부에는 탁자와 의자가 있고 한쪽 벽에는 노래방 형태의 음향기기들이 설치되어 있는 사실, 방 1개는 맥주상자등을 보관하는 창고로, 다른 한 방은 옷장과 과일등을 보관하는 장소겸 직원 휴게실의 용도로 사용되고 있는 사실, 이 사건 부동산은 개업 당시부터 변론종결 당시까지 홀의 구조가 일부 변경되고, 일부 방의 용도가 달라진 것이외에 다른 구조변경은 없는 사실, 위 업소의 종업원은 웨이터로 일하는 남자 3명과 여자 종업원 2명 정도가 있었는데 여자 종업원 중 1명은 음향기기 조작을 담당하고, 다른 1명은 주방일등을 보조하는 일을 하면서 여자종업원들은 손님들의 영상기기 조작을 도와주는 일을 할뿐 손님과 합석하지 않으며 달리 밴드나 유흥접객원을 고용하지 않은 사실, 이 사건 부동산내에는 영상가요 반주기와 마이크 장치등 단란주점 영업장소에 허용되는 시설이외에 특수조명, 춤추는 장소 기타 유흥시설을 설치하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다.

한편 지방세법상 취득세, 재산세, 종합토지세등이 중과되는 고급오락장에 관하여는

법 제112조 제2항 전문,

시행령 제84조의3 제1항 제1호의3 본문,

시행규칙 제46조의2 제1항 제5호 제2목에서 “식품위생법에 의한 유흥주점업 중 별도의 반영구적으로 구획된 2개 이상의 객실을 갖추고 유흥접객원으로 하여금 손님의 유흥을 돋우는 유흥주점으로서, 전체적인 영업형태가 객실을 위주로 하는 룸살롱 및 요정 영업장소”라 규정하고 있는바, 조세법규는 그 문언에 따라 엄격히 해석되어야 하고 확장해석이나 유추해석이 금지되는 점에 비추어 볼 때 취득세등이 중과되는 룸살롱에 해당하기 위하여는 위 시행규칙에서 정한 영업장소의 요건을 모두 구비하여야할 것이다.(

대법원 1997. 9. 26. 선고 97누9154 판결 참조)

위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산은 위 고급오락장이 되기 위한 요건중 별도의 반영구적으로 구획된 2개 이상의 객실은 갖추었다할 것이나, 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는 식품위생법시행령 제8조 제2항 소정의 유흥접객원이 없을 뿐만 아니라(가사 을 제5호증의 7에 기재된 김민선, 백주윤을 피고 주장과 같이 영상기기 조작원이 아닌 유흥접객원으로 본다고 하더라도 홀과 7개의 방으로 구성된 이 사건 업소의 규모에 비추어 볼 때 이 사건 부동산이 전체적인 영업형태가 객실을 위주로 하는 룸살롱에 해당한다고 인정되지는 않는다) 실제적인 영업형태의 현황은 특수조명과 같은 유흥시설을 갖추지 아니한 채 여전히 단란주점 영업의 형태로 운영되었다고 할 것이므로이 사건 부동산은 취득세등이 중과되는 고급오락장의 하나인 룸살롱영업장소에 해당한다고 할 수 없다할 것이다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 모두 위법하다할 것이다.

3.결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.