1. 피고 한동철의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

가. 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 대위변제자는 피담보채무의 일부대위변제를 원인으로 한 근저당권 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이나 이 때에도 채권자는 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다고 할 것인바( 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 등 참조), 이 경우에 채권자의 우선변제권은 피담보채권액을 한도로 특별한 사정이 없는 한 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미친다고 할 것이고, 이러한 법리는 채권자와 후순위권리자 사이에서도 마찬가지라 할 것이므로 근저당권의 실행으로 인한 배당절차에서도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 및 피담보채권액의 한도에서 후순위권리자에 우선해서 배당받을 수 있다고 할 것이다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 (1) 원고는 주식회사 삼원(이하 '소외 회사'라 한다)과 1984.부터 여신거래를 하면서, 원심판결 별지 목록기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라고 한다)에 대하여 수차에 걸쳐, 소외 회사가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 대출, 어음할인, 기타 여신거래에 대한 모든 채무를 피담보채무로 하는 순위가 다른 근저당권을 취득하였는데, 그 중 이 사건 쌍촌동 부동산에 대하여는 각 채권최고액 7,500만 원, 2,000만 원, 1,600만 원, 1억 원 등 채권최고액 합계 2억 1,100만 원의 근저당권을, 이 사건 오정리 산 133번지 부동산을 비롯한 나머지 부동산에는 각 채권최고액 1억 5,000만 원, 7,500만 원, 6,500만 원 등 채권최고액 합계 2억 9,000만 원의 근저당권을 취득한 사실, (2) 원고는 1995. 3. 15.부터 1996. 9. 11.까지 사이에 소외 회사에게 466,221,735원을 대여하였고, 제1심 공동피고 기술신용보증기금(이하 '보증기금'이라 한다)은 소외 회사의 원고에 대한 채무 중 일부를 보증한 사실, (3) 소외 회사가 원고에 대한 채무를 이행하지 않자 원고는 이 사건 각 부동산에 대하여 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청하였고, 광주지방법원은 1997. 6. 11. 이 사건 각 부동산에 관하여 97타경19784호로 경매개시결정(이하 '이 사건 임의경매사건'이라 한다)을 한 사실, (4) 한편, 이 사건 각 부동산 중 쌍촌동 부동산 및 오정리 산 133번지 부동산을 제외한 나머지 부동산 중 일부에 대하여 윤성국 외 2인의 신청으로 97타경19562호로 임의경매가 개시되어 있었던 사실, (5) 이 사건 임의경매가 개시된 후인 1997. 8. 1. 원고는 보증기금으로부터 25,890,410원을 변제받았고, 이에 따라 대위변제자인 보증기금에게 이 사건 근저당권을 일부 이전하기로 하여 1997. 10. 11. 이 사건 쌍촌동 부동산에 관한 제5번 근저당설정등기와 나머지 부동산에 관한 제4번 근저당설정등기에 관하여 각 근저당권자 보증기금, 원인 확정채권의 일부 대위변제, 변제액 25,890,410원으로 하는 근저당권 일부 이전의 부기등기를 마쳐준 사실, (6) 원고와 보증기금은 위와 같은 근저당권일부이전계약을 체결할 때 위 양도된 근저당권에 대하여 배당일 현재 원고의 잔존 채권이 있는 경우에는 종래의 채권최고액의 한도 내에서 원고가 우선 변제받기로 하고 잔여가 있는 경우에 한하여 대위변제자인 보증기금이 변제받기로 약정한 사실, (7) 이 사건 임의경매사건에서 원고는 근저당권자로서 424,840,228원, 피고 한동철은 근저당권자로서 424,601,410원, 소송수계 전의 피고 주식회사 광은상호신용금고는 가압류권자로서 73,824,731원의 채권을 각 신고하였고(그 외에 다른 채권자들도 채권신고를 하였다.), 위 집행법원은 이 사건 경매사건의 배당기일인 1999. 8. 25. 그 경매부동산의 매각대금에서 경매비용을 공제한 실제 배당할 금액 중 선순위 근저당권자인 원고에게 185,109,590원(채권최고액 211,000,000원에서 위와 같이 대위변제받은 25,890,410원을 뺀 금액), 피고 한동철에게 211,007,993원, 위 광은상호신용금고에게 878,518원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실, (8) 한편, 99타경19562호 경매사건에서 보증기금은 근저당권을 일부 이전받은 자로서 25,890,410원의 계산서를 제출하여 그 금액을 전액 배당받은 사실, (9) 소송수계 전의 피고 주식회사 광은상호신용금고는 1999. 10. 28. 피고 주식회사 광주은행에 합병된 사실을 인정한 다음, 위 보증기금과 같이 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제하는 경우 대위자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하고 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사하되, 이 사건과 같이 근저당권의 일부 이전을 받은 경우에는 저당권의 불가분성 때문에 채권자와 그 근저당권을 준공유하는 관계에 있다 할 것인데, 이러한 경우에도 그 판시와 같은 이유로 근저당권 채권최고액의 일부가 일부대위변제자에게 분리·이전되는 것으로 보기는 어렵고, 일부대위변제자가 근저당권을 준공유하면서 채권자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 채권자와 함께 그 변제가액에 비례하여 권리를 행사할 수 있을 뿐이며, 채권 만족을 위한 배당절차에서도 채권자가 종래의 채권최고액 범위 내에서 우선하여 배당받고 그 잔액이 있을 때 일부대위자가 배당받을 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 임의경매사건의 실제 배당할 금액은 원고의 잔존 채권 424,840,228원의 범위 내인 이 사건 근저당권의 종래의 채권최고액 전액(211,000,000원)에 우선 배당되어야 할 것이라고 판단하였는바, 관계 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 일부대위변제자의 대위 및 배당방법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 피고 주식회사 광은상호신용금고의 소송수계인 주식회사 광주은행은 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-광주지방법원 2000. 11. 17. 선고 2000나6168 판결】

【주문】 은행승소

1. 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다.

2.광주지방법원 97타경19784호 부동산 임의경매사건에 관하여 위 법원이 1999. 8. 25. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 무등상호신용금고에 대한 배당액 금 1,681,587원, 피고 이종흔에 대한 배당액 금 1,611,242원, 소송수계 전의 피고 주식회사 광은상호신용금고에 대한 배당액 금 878,518원을 각 취소하고, 피고 한동철에 대한 배당액 금 211,007,993원을 금 191,953,497원으로, 원고에 대한 배당액 금 185,109,590원을 금 211,000,000원으로 각 경정한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고의 청구원인에 대한 판단

가. 인정 사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제2호증의 1 내지 13, 을 제3호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1)원고는 주식회사 삼원 또는 소외 김권일과 1984년부터 1995년까지 사이에 수회에 걸쳐 위 회사가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 대출, 어음할인, 기타 여신거래에 대한 모든 채무를 피담보채무로 하는 근저당설정계약을 체결하고 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 별지 2. 3. 기재와 같이 각 근저당설정등기를 마쳤는데, 별지 제1목록 가.기재 부동산(이하 '이 사건 가.부동산'이라 한다)에 대한 근저당권의 채권최고액은 합계 금 211,000,000원이고, 별지 제1목록 나. 내지 타. 기재 각 부동산에 대한 근저당권의 채권최고액은 합계 금 290,000,000원이다.

(2)원고는 1995. 3. 15.부터 1996. 9. 11.까지 사이에 주식회사 삼원에게 금 466,221,735원을 대여하는 등 위 회사와 거래하여 왔으며, 원심 공동피고 기술신용보증기금은 주식회사 삼원의 원고에 대한 채무 중 일부를 보증하였다.

(3)주식회사 삼원이 원고에 대한 채무를 이행하지 않자 원고는 이 사건 근저당권에 기하여 1997. 6. 10. 이 법원에 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하였고, 법원은 같은 달 11. 이 사건 각 부동산에 관하여 97타경19784호로 임의경매개시결정을 하였다(이하 '이 사건 임의경매사건'이라 한다).

(4)한편, 별지 제1목록 다. 내지 아. 기재 각 부동산에 대하여는 소외 윤성국 외 2인의 신청으로 이 법원 97타경19562호로 임의경매가 개시되었다.

(5)이 사건 임의경매가 개시된 후인 1997. 8. 1. 원고는 보증인인 기술신용보증기금으로부터 금 25,890,410원을 변제받았고 이에 따라 대위변제자인 기술신용보증기금에게 이 사건 근저당권을 일부 이전하기로 하여 1997. 10. 11. 이 사건 가. 부동산에 관한 제5번 근저당설정등기와 이 사건 나. 내지 타. 기재 각 부동산에 관한 제4번 근저당설정등기에 관하여 각 근저당권자 기술신용보증기금, 원인 확정채권의 일부 대위변제, 변제금액 금 25,890,410원으로 하는 근저당권 일부이전의 부기등기를 마쳐주었다.

(6)원고와 기술신용보증기금은 위와 같은 근저당권 일부이전계약을 체결할 때 위 양도된 근저당권에 대하여 배당일 현재 원고의 잔존채권이 있는 경우에는 종래의 채권최고액의 한도 내에서 원고가 우선변제받기로 하고 잔여가 있는 경우에 한하여 대위변제자인 기술신용보증기금이 변제받기로 약정하였다.

(7)이 사건 임의경매사건에서 원고는 근저당권자로서 금 424,840,228원, 피고 한동철은 근저당권자로서 금 424,601,410원, 피고 무등상호신용금고는 가압류권자로서 금 141,309,160원, 피고 이종흔은 가압류권자로서 금 135,397,788원, 소송수계 전의 피고 광은상호신용금고는 가압류권자로서 금 73,824,731원의 채권을 각 신고하였고, 위 집행법원은 이 사건 경매사건의 배당기일인 1999. 8. 25. 이 사건 가. 나. 부동산의 매각대금에서 경매비용을 공제한 실제 배당할 금액 460,163,000원 중 원고에게 금 185,109,590원(채권최고액 금 211,000,000원에서 위와 같이 근저당권이 일부 이전된 금 25,890,410원을 뺀 금액), 피고 한동철에게 금 211,007,993원, 피고 무등상호신용금고에게 금 1,681,587원, 피고 이종흔에게 금 1,611,242원, 소송수계 전의 피고 광은상호신용금고에게 금 878,518원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.

(8)한편, 기술신용보증기금은 이 법원 99타경19562호 경매사건에서 근저당권을 일부 이전받은 자로서 금 25,890,410원을 신고하여 위 금액을 전액 배당받았다.

(9)소송수계 전의 피고 주식회사 광은상호신용금고는 1999. 10. 28. 피고 주식회사 광주은행에 합병되었다.

나. 판 단

경매법원이 위 인정과 같이 제1순위 배당권자인 원고에게 근저당권의 피담보채권액 전액을 배당하지 않고 그 중 대위변제받은 금 25,890,410원을 공제한 금액만으로 배당하기로 한 것이 정당한지에 대하여 본다.

살피건대, 위 기술신용보증기금과 같이 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제하는 경우 대위자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하고 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사하되, 이 사건과 같이 근저당권의 일부이전을 받은 경우에는 저당권의 불가분성 때문에 채권자와 그 근저당권을 준공유하는 관계에 있다 할 것인데, 이러한 경우에도 ① 변제자의 일부대위에 관한 법리상 채권자는 일부변제자의 동의 없이 저당권을 실행하여 경매를 신청할 수 있는 반면, 일부변제자는 단독으로는 경매를 신청할 수 없고 채권자의 경매신청에 부수하여서만 할 수 있는 점, ② 부동산등기법 제148조에 의하면, 채권의 일부의 대위변제로 인한 저당권의 이전의 등기를 신청할 때 신청서에 대위변제의 목적인 채권액을 기재하여야 하고 그 등기방식도 부기등기에 의하여 등기부에 변제액만을 표시할 뿐 채권최고액을 따로 기재하지는 아니하도록 되어 있는 점, ③ 또한, 채권자의 우선변제권이 대위변제자에게 이전되고 남은 나머지 부분만을 한도로 하는 것이라면 근저당권을 먼저 실행한 후 보증인으로부터 대위변제를 받은 경우와 비교하여 볼 때 채권자는 대위변제로 인하여 오히려 대위변제 받지 아니한 경우보다 불리한 결과가 되어 불측의 손해를 입게 되는 점, ④ 그렇다고 이러한 손해를 입지 않기 위해 채권자에게 보증인에 대한 임의변제의 수령을 거절할 것을 요구하는 것은 부당하다는 점 등에 비추어 볼 때, 근저당권 채권최고액의 일부가 일부 대위변제자에게 분리·이전되는 것으로 보기는 어렵고, 일부 대위변제자가 근저당권을 준공유하면서 채권자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 채권자와 함께 그 변제가액에 비례하여 권리를 행사할 수 있을 뿐이며, 채권만족을 위한 배당절차에서도 채권자가 종래의 채권최고액 범위 내에서 우선하여 배당받고 그 잔액이 있을 때 일부 대위자가 배당받을 수 있다고 보아야 할 것이다.

따라서 이 사건 임의경매사건의 실제 배당할 금 460,163,000원은 원고의 잔존채권 금 424,840,228원의 범위 내인 이 사건 근저당권의 종래의 채권최고액 전액에 우선 배당되어야 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 있다.

2. 결 론

그렇다면 이 사건 경매사건에 관하여 경매법원이 1999. 8. 25. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 무등상호신용금고에 대한 배당액 금 1,681,587원, 피고 이종흔에 대한 배당액 금 1,611,242원, 소송수계 전의 피고 주식회사 광은상호신용금고에 대한 배당액 금 878,518원을 각 취소하고, 피고 한동철에 대한 배당액 금 211,007,993원을 금 191,953,497원으로, 원고에 대한 배당액 금 185,109,590원을 금 211,000,000원으로 각 경정할 것을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 취소하기로 하고 배당표를 위와 같이 정정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

민법 제481조 , 제482조 , 제483조