헌법재판소의 헌법불합치결정으로 제척기간의 진행이 정지된 때가 2001. 5. 31.부터 2002. 4. 7.까지이므로, 앞서의 기간에서 위 정지기간을 제외하면 나머지 기간은 4년 11개월 남짓으로 5년에 미치지 못함이 역수상 명백하여, 처분은 그 부과 제척기간이 경과되기 전에 이루어진 것이라고 할 것이므로, 처분은 적법하다.

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제5호증, 을 제6 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정이 된다.

가.

소외 우태덕 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 경산시

여천동 산 26-6 임야 13,785㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여, 1996. 4. 20.

소외 김일수 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었고(이하 위 등기를 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다), 그에 기초하여 다시 1997. 1. 28.

소외 안치동 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었다(이하 위 등기를 ‘이 사건 소유권전매등기’라 한다).

나. 피고는, 원고가

소외 김일수와 공동하여

우태덕으로부터 이 사건 임야를 매수하고서도

김일수만을 명의인으로 하여 이 사건 소유권이전등기를 경료함으로써 자신의 지분인 2분의 1 지분에 관해서는 명의신탁의 등기를 하였고, 원고의 그 같은 행위는 별지 1.

부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제3조 제1항에 위반되는 행위라고 보아 2002. 11. 14. 원고에게

부동산실명법 제5조 제1항 등의 규정에 의하여 과징금 2,750,100원을 부과․고지하는 내용의 이 사건 처분을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 처분이 다음과 같은 이유에서 위법하다고 주장한다.

(1) 부동산실명법위반을 이유로 한 이 사건 과징금은

부동산실명법 제5조 제6항, 별지 3.

지방세법 제30조의4, 별지 4.

지방세법시행령 제14조의2 제1항 제2호의 각 규정에 의하여 지방세 부과와 마찬가지로 과징금을 부과할 수 있는 날로부터 5년 이내에 부과․고지되어야 하는바, 이 사건 처분은 위 5년의 부과 제척기간이 도과된 이후에 이루어진 것이어서 위법하다.

(2) 원고가 이 사건 임야를

김일수와 공동으로 매수하기로 한 것은 사실이다. 그러나 원고와

김일수는 이 사건 임야에 관한 매매계약과는 별도로, 원고가 1996. 8. 9.까지 위 매수대금의 절반을

김일수에게 지급할 경우에만 원고와

김일수가 공동으로 매수하기로 하는 매매계약을 유지하되, 만일 원고가 이를 이행하지 않으면 원고는 매수인으로서의 권리를 포기하기로 하는 약정을 하였다. 그런데 원고는 위 약정기일까지 자신이 부담해야할 매수대금을

김일수에게 지급하지 못하였고, 이에 따라 원고의 매수인으로서의 지위는 상실되었다. 따라서 이 사건 소유권이전등기는 명의신탁 등기에 해당하지 않는 것임에도 이를 명의신탁 등기로 보아 과징금을 부과한 것은 잘못이다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 당원의 판단

(1) 제척기간이 도과하였는지 여부

(가)

헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18등 결정 선고 전의 상황

1)

부동산실명법 제5조의 과징금 부과권의 제척기간

부동산실명법 제5조 제7항은 “제1항의 규정에 의한 과징금의 부과 및 징수 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 별지 2.

부동산실권리자명의등기에관한법률시행령(이하 ‘부동산실명법시행령’이라고만 한다) 제3조 제5항은 “제1항 내지 제4항 외에 과징금의 부과 및 징수에 관하여 필요한 사항은 지방세입징수의 예에 의한다”고만 규정하고 있을 뿐 따로 제척기간에 대하여는 규정을 두지 않고 있다. 그런데 위의 규정에 따라

부동산실명법 제5조의 과징금 부과에도 준용되는

지방세법 제30조의4 제1항에 의하면 “지방세는 부과할 수 있는 날부터 5년간(납세자가 사기 기타 부정한 행위로서 지방세를 포탈하거나 환부 또는 경감받은 경우에는 10년간) 부과하지 아니하는 경우에는 이를 부과할 수 없다. 이 경우 지방세를 부과할 수 있는 날은 대통령령으로 정한다“라고 규정되어 있으므로, 결국

부동산실명법 제5조의 과징금 부과권에도 5년간의 제척기간이 적용된다고 할 것이다.

피고는 명의신탁 등기에 대한 제재가 실효성(實效性)을 가지기 위해서는 그 위반행위에 대한 과징금 부과권은 제척기간이 적용되지 않는 것으로 보아야 한다고 주장하나, 이는 위 법령의 규정에 반하는 주장이므로 받아들일 수 없다.

2) 제척기간의 기산일

① 위

지방세법 제30조의4 제1항은 지방세는 부과할 수 있는 때부터 제척기간이 진행된다고 규정하면서 언제부터 부과할 수 있는 것인지에 대하여는 대통령령에 이를 위임하고 있는데, 그 위임에 따른

지방세법시행령 제14조의2 제1항은 ”

법 제30조의4 제1항 단서의 규정에 의한 지방세를 부과할 수 있는 날은 다음 각 호의 1에 해당하는 날을 말한다“라고 규정하면서, 그 제2호에서 ”제1호의 규정에 의한 지방세 외의 지방세에 있어서는 당해 지방세의 납세의무성립일“로 규정하고 있다. 이들 규정만을 놓고 보면

부동산실명법 제5조에 기한 과징금 부과권의 제척기간은 마치 이를 부과할 수 있는 때, 즉 의무위반이 있게되면 즉시 진행되는 것으로 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 명의신탁등기의 경우에는 그 같은 등기를 그대로 유지하고 있는 한은 의무위반이 계속되는 것이므로〔더우기 2002. 4. 8. 대통령령 제17569호로 부동산실명법시행령이 개정된 후에는 과징금 부과율을 정함에 있어서 의무위반 경과기간을 고려하도록 규정하고 있어(제3조의2 별표 참조) 의무위반의 계속이라는 상태 자체가 과징금부과의 대상이 되고 있으며, 의무위반이 계속되는 경우 그 기간이 길어지면 위법성은 커진다고 보아야 할 것임에도 의무위반이 장기화되었음을 들어 오히려 과징금의 부과를 면하게 된다면 이는 공평의 원칙에도 반하는 결과가 된다〕, 명의신탁 위반으로 인한 과징금의 경우에는 그 같은 의무위반 상태가 계속되는 한은 언제든지 과징금을 부과할 수 있는 것이고, 그 같은 의무위반 상태가 종료된 때, 즉 명의신탁의 등기가 해소된 때 비로소 부과권의 제척기간이 진행된다고 봄이 옳다.

② 이와 관련하여 피고는, 명의신탁 등기는 이를 외부에서 쉽사리 알 수 없는 것이므로, 행정관청이 위반행위를 객관적으로 알 수 있는 상태에 이르게 된 시점부터 진행하는 것으로 보아야 한다고 주장하나, 제척기간은 권리자가 그 권리의 발생사실을 알았거나 알 수 있었는지 여부와는 관계없이 진행되는 것이 원칙이고, 피고의 주장처럼 해석하게 되면 경우에 따라서는 의무위반의 상태가 계속되고 있음에도 제척기간이 진행되어 부과권이 소멸해 버리는 불합리한 경우도 생길 수 있는 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(나) 위 헌법재판소 결정 선고 후 2002. 4. 8. 대통령령 제17569호 공포시까지의 상황

부동산실명법 제5조의 과징금과 관련하여서는,

구 부동산실권리자명의등기에관한법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산실명법’이라 한다) 제5조 제1항은 명의신탁자에 대하여 일률적으로 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과하도록 규정하고 있었는데, 헌법재판소가 2001. 5. 31. 선고 99헌가18등 결정에서 위 규정 중 의무위반의 경위나 동기 등을 고려함이 없이 일률적으로 고액의 과징금을 부과하도록 한 부분이 헌법상의 과잉금지나 평등의 원칙에 위반됨을 들어 헌법불합치결정을 하면서 2002. 6. 30.까지 개정입법이 없는 경우에는 실효됨을 선언하고, 아울러 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에 대하여 개정입법시까지 위 법률조항의 적용을 중지하도록 명하였고, 위 결정의 취지에 좇아 개정된 부동산실명법이 2002. 3. 30. 법률 제6683호로 공포, 시행되었으며, 그 시행령이 2002. 4. 8. 대통령령 제17569호로 공포, 시행된 것은 공지의 사실이다.

따라서 위 헌법재판소 결정이 있은 때로부터 개정된 부동산실명법이 공포, 시행된 때까지 사이에는 시장․군수 또는 구청장은 위 헌법재판소 결정으로 인하여 구 부동산실명법에 따른 과징금을 부과할 수 없게 되었고, 이 기간 동안은 제척기간도 더 이상 적용되지 않으며, 향후 개정입법 전에 발생한 사건에 대한 과징금의 부과 여부, 그 비율 및 제척기간의 적용 여부도 개정입법의 내용에 따르게 되었다 할 것이다.

(다) 위 대통령령 제17569호 공포 이후의 상황

2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정된 부동산실명법 부칙은 별지와 같고, 위 법률이나 2002. 4. 8. 대통령령 제17569호로 개정된 그 시행령에도 제척기간에 관한 규정은 찾아볼 수 없다.

따라서 위 법률의 시행 후에도 종전처럼 5년의 제척기간이 적용되고, 그 기산일은 명의신탁의 등기가 해소된 때라고 보아야 할 것이나, 다만 위 헌법재판소 결정에 의하여 제척기간의 적용이 배제된 기간 즉 위 헌법재판소 결정일인 2001. 5. 31.부터 위 대통령령 공포일의 전날인 2002. 4. 7.까지의 기간은 제척기간의 계산에서 제외하여야 할 것이다.

(라) 소결론

위와 같은 해석을 전제로 하여 이 사건의 경우를 보면, 원고의 명의신탁이 해소된 때, 즉 이 사건 소유권전매등기가 경료된 때가 1997. 1. 28.이고, 이 사건 처분이 있은 날이 2002. 11. 14.임은 위에서 본 바인데, 그 사이에 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 제척기간의 진행이 정지된 때가 2001. 5. 31.부터 2002. 4. 7.까지이므로, 앞서의 기간에서 위 정지기간을 제외하면 나머지 기간은 4년 11개월 남짓으로 5년에 미치지 못함이 역수상 명백하다.

따라서 이 사건 처분은 그 부과 제척기간이 경과되기 전에 이루어진 것이라고 할 것이므로, 이 점을 다투는 원고의 주장은 이유없다.

(2) 이 사건 소유권이전등기가 명의신탁 등기에 해당하지 않는 것인지 여부

이 부분 원고 주장에 대하여 살피건대, 원고와

김일수 사이에 그 주장과 같은 별도 약정이 있었다거나, 원고가 그 약정된 기일 내에 매수대금을 지급하지 못하여 매수인으로서의 지위가 상실되었다는 점에 부합하는 듯한 갑 제2호증, 갑 제6호증, 을 제4호증의 각 기재는 다음에서 인정하는 사실에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 을 제2호증의 2, 을 제5호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 오히려 갑 제1호증, 을 제1 내지 9호증(을 제2호증의 2, 을 제4호증, 을 제5호증은 제외)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 그 고종사촌 동생인

소외 임호철이 공동으로 이 사건 임야를

우태덕으로부터 매수하면서 토지거래허가 등을 위하여 그 매수인 명의를

소외 김일수(

임호철의 어머니이고 원고의 고모)로 하여 이 사건 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 원고가 주도하여(자신의 지분에 대해서는 명의신탁자의 지위에서, 그리고

임호철의 지분에 대해서는 그 대리인의 지위에서) 이를

소외 손동락에게 매도하였다가 매수인측의 사정으로 그 계약이 실효되자 재차 이를

소외 안치동에게 매도하고 동인 앞으로 이 사건 소유권전매등기를 경료하여준 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.