1. 당원의 심판범위

피고가 1997. 2. 13. 원고에 대하여 한 변상금 61,240,770원의 부과처분에 대하여, 원고가 위 부과처분이 위법하다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하여 원고 일부 승소의 제1차 환송전판결이 선고되자, 원ㆍ피고 쌍방이 이에 불복하여 대법원에 상고하였고, 대법원이 제1차 환송판결에서 변상금 부과ㆍ고지상의 절차위반이 있음을 이유로 들어 위 판결을 파기환송하자, 피고는 2002. 3. 5. 직권으로 위 부과처분을 취소하고, 변상금 59,592,580원을 부과하였으며, 이에 원고는 2002. 6. 14. 위 1997. 2. 13.자 부과처분의 취소를 구하는 청구를 주위적 청구로 하고, 위 2002. 3. 5.자 부과처분의 취소를 구하는 청구를 예비적 청구로 추가하였는데, 제2차 환송전판결은 원고의 주위적 청구에 관한 소를 각하하고, 예비적 청구 중 일부를 인용하였고, 이에 원ㆍ피고 쌍방이 불복하여 대법원에 상고하자, 대법원은 제2차 환송판결에서 위 제2차 환송전판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 당원에 환송하였음이 기록상 명백하므로, 예비적 청구만이 당원의 심판대상이다. 아래에서는 이에 대하여만 판단한다.

2. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1, 3, 10, 11호증, 을 제9호증의 1 내지 6, 을 제12호증의 1, 2, 을 제17호증의 1, 2, 3, 을 제19호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 부산 부산진구 전포동 676-1 대 432.4㎡(이하 ‘위 토지’라 한다)는 원래 일본인 소유의 토지로서 재조선미국육군사령부군정청법령 제2호, 제33호와 대한민국과미국사이의재정및재산에관한최초협정 제5조, 귀속재산처리법 제4조, 제34조, 제40조의 각 규정에 의하여 대한민국의 소유로 귀속된 농지였다가 1951. 2. 19.경부터 1962. 4. 28.까지 미육군 60의료창 등으로 사용되면서 대지화되어 농지분배 대상토지가 아닌 것으로 되었는데도, 정기줄이 위 토지를 농지로 경작하고 있는 양 농지개혁법에 따라 분배신청을 하여 분배를 받고 상환을 완료한 후 1959. 2. 23. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 이를 바탕으로 하여 이혜숙이 1962. 3. 9. 같은 달 5.자 매매를 원인으로 한 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 대한민국이 1975. 6. 4.경 정기줄, 이혜숙을 상대로 위 각 소유권이전등기가 원인무효임을 들어 제기한 부산지방법원 75가합945, 76가합1010호 토지소유권이전등기말소청구 사건에 관하여 같은 법원이 1980. 12. 11. 청구인용판결을 하였고, 그 판결은 그 무렵 항소기간 도과로 확정되었으며, 대한민국은 1996. 10. 24.에 이르러 위 확정판결에 기하여 정기줄, 이혜숙 명의의 각 소유권이전등기를 말소하고, 1997. 7. 3. 대한민국 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 한편, 대한민국으로부터 위 토지의 관리를 위탁받은 피고는 원고에 대하여 원고가 위 토지를 무단으로 점유ㆍ사용하고 있다는 이유로 국유재산법 제51조, 같은 법 시행령 제56조의 규정에 의하여, 1997. 2. 13.자로 1992. 2. 15.부터 1997. 2. 14.까지의 변상금 80,850,150원을 부과ㆍ고지하였다가, 1998. 9. 28. 위 변상금 산정과정에 착오가 있음을 들어 위 금액을 74,324,300원으로 감액하였고, 다시 1999. 2. 5. 원고의 점유기간이 1992. 2. 15.부터 1996. 7. 8.까지임을 들어 위 변상금을 61,240,770원으로 감액ㆍ고지(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다.

라. 이에 원고가 이 사건 처분이 위법하다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하여 원고 일부 승소의 제1차 환송전판결이 선고되자, 원ㆍ피고 쌍방이 이에 불복하여 대법원에 상고하였고, 대법원이 2001. 12. 14. 변상금 부과처분의 납부고지서 등에 그 산출근거를 밝히지 아니한 변상금 부과ㆍ고지상의 절차위반이 있음을 이유로 들어 위 판결을 파기환송하자, 피고는 2002. 3. 5., 위 환송판결의 취지에 따라 직권으로 이 사건 처분을 취소하고, 1992. 6. 23.부터 1996. 7. 8.까지의 기간에 대하여 원고가 위 토지를 무단으로 점유ㆍ사용하고 있다는 이유로 종전과 동일한 사실관계에 동일한 산정방법을 적용하여 변상금 59,592,580원(국고 및 구고 각각 41,714,800원과 17,877,780원)을 부과(이하 ‘이 사건 재처분’이라고 한다)하였다.

3. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

행정처분에 대한 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 또 행정소송법 제22조 제2항에 의하면 소의 변경은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 신청하여야 함에도 불구하고, 예비적 청구는 위 각 기간을 도과하여 제기된 것이므로 부적법하다.

나. 판단

행정처분에 대한 적법한 취소청구소송이 계속되는 중에 행정관청이 그 대상인 처분을 변경하였는데, 위 변경된 처분이 당초의 처분과 동일한 내용의 또는 실질적으로 기초를 같이 하는 처분이고, 또 당초의 처분에 존재하고 있다고 주장되는 위법사유가 변경된 처분에 대하여 주장되는 위법사유와 동일한 때에는, 원고는 재처분에 대하여 따로 전심절차를 거칠 필요 없이 청구취지를 변경하여 재처분의 취소를 구할 정당한 사유가 있다할 것이고, 이러한 경우 당초의 소송이 적법한 제소기간 내에 제기된 것이라면 재처분에 대한 청구취지변경의 제소기간 준수 여부는 따로 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다(대법원 1997. 4. 8. 선고 96누2200 판결, 대법원 1982. 2. 9. 선고 80누522 판결 등 참조).

앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고는 이 사건 처분에 대한 변상금부과처분취소소송 계속 중에 절차상의 위법을 이유로 위 처분을 취소하고, 단지 변상금 부과ㆍ고지상의 절차적인 위법만을 보완하고서 동일한 사실관계에 동일한 산정방법을 적용하여 이 사건 재처분을 한 것으로서, 이 사건 재처분은 그 전의 처분인 이 사건 처분과 실질적으로 그 기초를 같이 하는 처분인 점, 원고는 이 사건 재처분에 대하여, 그 전의 처분인 이 사건 처분에 대한 것과 동일한 내용의 위법사유를 들어 다투고 있는 점, 이 사건 처분에 대한 주위적 청구가 전심절차를 거친 것이고, 또 적법한 제소기간 내에 제기된 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 당초의 소송인 주위적 청구가 적법한 제소기간 내에 제기된 이 사건에 있어서, 이 사건 재처분에 대한 예비적 청구는 제소기간 준수 여부를 따질 필요가 없이 적법하다고 할 것이다.

따라서 이 사건 예비적 청구가 제소기간이 도과하여 부적법하다는 피고의 본안전항변은 받아들일 수 없다.

4. 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

아래와 같은 사유로 이 사건 재처분은 위법하다.

(1) 행정절차법에 의하면, 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 사전통지와 더불어 당사자의 의견을 청취하도록 규정하고 있음에도, 피고는 이 사건 재처분을 함에 있어서 위와 같은 절차를 취한 바가 없다.

(2) 국민의 권익을 침해 내지 제한하는 행정처분의 경우 그 처분고지서에 부과처분의 근거, 요율, 부과대상 토지의 가액 등 형식적 구성요소가 구체적이고 명확하게 기재되어야 함에도, 이 사건 재처분 납입고지서에는 위 토지에 대한 변상금의 산출근거나 요율 등이 표시되어 있지 않다.

(3) 위 토지에 관하여 대한민국 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 위 2.나.항 판시의 1997. 7. 3.까지의 기간 동안에는 위 토지를 국유재산으로 볼 수 없다.

(4) 이혜숙은 그 명의의 등기가 마쳐진 위 2.가.항 판시의 1962. 3. 9.부터 원고에게 위 토지를 양도한 1989.경까지 위 토지를 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 선의ㆍ무과실로 점유하여 왔으므로, 위 토지는 적어도 귀속재산처리에관한특별조치법에 의하여 국유재산으로 된 1965. 1. 1.부터 기산하여 등기부취득시효기간인 10년이 경과하였음이 명백한 1975. 1. 1.에는 이혜숙의 취득시효가 완성되었다고 할 것이고, 그렇게 본다면, 원고가 위와 같은 경위로 위 토지의 소유권을 취득한 이혜숙로부터 위 토지를 양도받은 이상, 원고는 위 토지를 점유할 정당한 권원이 있으므로, 원고를 위 토지의 무단점유자라고 하여 변상금을 부과할 수는 없다.

(5) 뿐만 아니라, 이혜숙의 점유를 승계한 원고도, 위 토지를 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 점유하여 왔으므로, 적어도 위 토지가 국유재산으로 된 1965. 1. 1.부터 기산하여 20년이 경과하였음이 명백한 1985. 1. 1.경에는 취득시효가 완성되어 이를 시효취득하였다고 할 것이다.

가사,이혜숙 및 원고의 각 취득시효가 인정되지 아니하여 위 토지가 국유재산이라 하더라도, 원고는 선의의 점유자로서 과실수취권이 있으므로, 그 점유로 인하여 얻게 된 이익을 반환할 의무가 없다.

(6) 위 각 취득시효 주장이 받아들여지지 않는다고 하더라도, 다음과 같은 이유로 원고를 위 토지의 점유자라고 할 수 없다. 즉, 원고는 이혜숙의 대리인으로 위 토지를 임대하는 등 그 관리만 하여 왔을 뿐이어서, 위 토지의 점유자가 아닌 점유보조자에 불과하고, 원고가 달리 위 토지를 점유하여 사용ㆍ수익한 바는 없다.

(7) 신의칙 및 금반언의 원칙

(가) 피고는 원고에 대하여 위 토지상의 건물에 대한 재산세를 부과하였고, 원고는 위 재산세를 납부하면 추후 건물에 대한 철거보상금이 지급될 것이라는 피고측의 말을 믿고 재산세를 납부하였으나, 원고가 아닌 건물사용자인 정병태 등에게만 보상금을 지급한 채, 원고에게는 보상금지급을 거절하고 변상금을 부과하는 것은 신의칙 및 금반언의 원칙에 반한다.

(나) 이혜숙의 등기부취득시효가 완성되었고, 원고는 제3취득자로서 이를 원용할 수 있으므로, 피고가 부과한 변상금을 원고가 납부하더라도 그 납부 받은 변상금을 이혜숙이 부당이득으로 반환 받을 수 있고, 이혜숙은 그 반환 받은 변상금을 원고에게 되돌려주어야 하므로, 이 사건 재처분은 신의칙에 반한다.

(다) 피고는 이혜숙 또는 원고로부터 재산세를 받아왔고, 국세징수법령에 의하여 조세체납을 이유로 위 토지를 압류까지 하였는데, 이제 와서 태도를 바꾸어 변상금 부과처분을 하는 것은 신의칙에 반한다.

(8) 피고가 정병태, 박종훈, 소순조에게 지급한 건축물 보상금 합계 25,130,000원은 위 토지상의 건축물에 대한 보상금이므로, 위 토지의 점유자가 원고라는 피고의 주장에 의하면, 위 보상금은 원고에게 지급되어야 하는 것이므로, 위 토지에 부과된 변상금에서 위 보상금 상당액을 공제하여야 한다.

(9) 피고는 원고가 1992. 6. 23.부터 1996. 7. 8.까지 위 토지를 무단으로 사용ㆍ수익하였다는 이유로 이 사건 재처분을 하였으나, 이 사건 재처분은 위 1996. 7. 8.부터 5년이 경과하여, 원고의 변상금 납부의무가 이미 시효로 소멸한 이후에 이루어졌음이 역수상 분명하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 주장에 대한 판단

(1) 위 가.(1), (2)항 주장 부분

(가) 사실관계

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제14호증의 1, 2, 을 제15, 16, 18호증, 을 제17호증의 1, 2, 3, 을 제18호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

1) 피고는 이 사건 제1차 환송판결 후인 2002. 1. 25. 위 토지에 대한 종전의 변상금 부과처분을 취소하고, 새로이 변상금 부과처분을 하기로 하고, 이 사건 재처분에 앞서, 변상금 사전통지서를 통하여 원고에게 ‘국유재산법 제51조 제1항의 규정에 의거 아래와 같이 변상금을 부과하고자 같은 법 시행규칙 제52조의2 규정에 의하여 사전에 통지하오니 통지내용에 이의가 있을 경우에는 같은 달 19.까지 붙임의 서식에 의하여 의견서를 제출할 것’ 및 위 토지에 대한 변상금의 산출근거가 되는 토지의 공시지가, 적용요율, 부과기간 등이 구체적으로 기재된 ‘산출내역’을 각 고지하였다.

2) 피고는 위 1)항 판시의 의견서 제출기간이 경과한 2002. 3. 5. 이 사건 처분을 취소하고, 이 사건 재처분을 하면서 위 1)항 판시의 ‘산출내역’을 고지하였으나, 원고가 그 수령을 거절하자, 같은 달 16.자로 이 사건 재처분을 공시송달하였다.

(나) 위 사실관계에 의하면, 피고가 이 사건 재처분을 함에 있어, 사전통지를 통하여 미리 원고에게 의견제출의 기회를 부여하였고, 납부고지서 및 사전통지서에 변상금의 산출근거를 구체적으로 기재하여 고지하였다고 봄이 상당하다.

따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 위 가.(3)항 주장 부분

위 토지가 원래 일본인의 소유이었다가 귀속재산이 된 사실은 위 2.가.항 판시에서 본 바와 같고, 귀속재산은 귀속재산처리에관한특별조치법(1963. 5. 29. 법률 제1346호로 제정) 부칙 제5조에 의하여 1964. 12. 31.까지 매매계약이 체결되지 아니한 것은 무상으로 국유로 되었는바, 귀속재산인 위 토지에 관하여 그때까지 매매계약이 체결되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 토지는 1965. 1. 1. 그 소유권이전등기 여부에 관계없이 국유로 되었다.

따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 위 가.(4)항 주장 부분

원고는 그 주장에 의하더라도 이혜숙의 패소로 확정된 위 2.나.항 판시 사건의 변론이 종결(1980. 10. 16. 또는 같은 해 11. 20.)된 후인 1989.경 이혜숙로부터 위 토지를 양수함으로써 그의 지위를 승계한 변론종결 후의 승계인에 해당한다 할 것이고, 확정판결의 기판력은 당사자는 물론 변론종결 후의 승계인에게도 미치는 것이므로, 변론종결 후의 승계인이 사실심의 변론종결 이전에 존재하고 제출할 수 있었던 사유에 의한 주장이나 항변을 하는 것은 확정판결의 기판력에 의하여 차단되는 것이어서 확정판결의 내용에 반하는 주장을 할 수 없고, 전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 전소의 판결의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다.

원고는 전소의 당사자인 이혜숙의 변론종결 후의 승계인으로서, 전소의 판결 내용인 ‘이혜숙 명의로 된 소유권이전등기의 무효여부’가 이 사건 변상금 부과처분의 적법 여부를 판단하는 전제가 되어 선결적 법률관계를 이루고 있는 이 사건 소송에서, 전소의 사실심 변론종결 이전에 존재하고 제출할 수 있었던 사유, 즉 이혜숙의 위 토지에 대한 등기부취득시효 항변을 할 수 없다고 봄이 상당하다.

따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(4) 위 가.(5)항 주장 부분

(가) 먼저 원고의 점유취득시효의 완성여부에 관하여 보면, 원고는 이혜숙의 점유를 승계 받았음을 전제로 점유취득시효를 주장하고 있으나(원고는 1989.경부터 그 점유를 개시하였으므로 자신의 점유기간만으로는 점유취득시효기간인 20년이 되지 않는다), 이혜숙의 점유는 위 1.나항 판시의 패소판결 확정시부터 타주점유로 전환되었다고 할 것이므로, 그 점유를 승계한 원고의 점유 또한 특별한 사정이 없는 한 타주점유가 되어 점유취득시효의 요건을 갖추지 못하였다.

(나) 다음으로 원고의 점유가 선의인지 여부에 관하여 보면, 원고는 전 점유자인 이혜숙의 점유를 아울러 주장하고 있고, 이러한 경우 전 점유자인 이혜숙의 위 토지의 점유에 관한 하자, 즉 악의 및 타주점유도 승계하므로, 원고의 점유는 선의의 점유라 할 수 없을 뿐만 아니라, 아래 (5)항 판시와 같이 원고가 정병협에게 위 토지의 일부를 임대하면서 그 소유자인 국가로부터 그 토지부분에 대한 변상금을 부과 받을 수 있음을 예정한 점 등에 비추어 보면 원고는 위 토지의 점유개시시부터 이를 점유할 권원이 없음을 알고 있었다고 봄이 상당하다.

(다) 따라서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(5) 위 가.(6)항 주장 부분

(가) 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증, 을 제4호증의 1, 2, 7의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하면 인정된다.

1) 이혜숙은 위 2.나.항 판시의 패소판결 후에도, 위 토지를 타인에게 임대하는 등으로 이를 사용하여 오다가, 1989.경 위 토지의 점유ㆍ사용에 따른 권한을 원고에게 양도하였다.

2) 원고는 1989. 8. 18., 위 토지 중 65평을 정병협에게 임대기간 1년, 임차보증금 15,000,000원, 월세 150,000원으로 정하여 임대하였다가(다만, 임대차계약서 상에는 착오로 토지의 소재지를 그 인접 토지인 위 전포동 679-29로 표시하였다), 1991. 4. 18. 위 임대차계약을 갱신하면서 임대기간을 1996. 8. 18.까지, 월세를 300,000원으로 정하고, 임대기간 중 대한민국으로부터 사용료를 요구받을 때는 임대인인 원고가 책임지고 지불하기로 약정하였다.

3) 그 후 피고는 위 토지를 포함한 그 일대 토지에 대하여 전포로 확장공사 시행을 위한 도시계획사업실시계획인가를 받아 그 보상을 하는 과정에서 1996. 7. 19. 정병협의 동생으로 위 지상의 가건물인 철골천막공장 등을 점유ㆍ사용중인 정병태에게 철거보상비 5,357,000원을 지급하고, 그 점유부분을 위 도로확장공사에 편입하였다.

(나) 우선, 위 사실관계에 나타난 사정을 종합하면, 원고는 1989. 8. 18.경부터 1996. 7. 19.까지 위 토지 중 65평을 정병협에게 임대하는 등으로 점유ㆍ사용하였다고 할 것이다.

(다) 다음으로, 위 토지 중 위 (가), (나)항 판시의 65평을 제외한 나머지 부분도 원고가 이를 점유하였다고 볼 수 있는지에 관하여 판단한다.

1) 먼저, 원고가 이혜숙으로부터 위 토지에 대한 점유ㆍ사용과 관련한 이혜숙의 권한을 양도받은 사실은 위 (가)항 판시와 같고, 을 제4호증의 3 내지 6의 각 기재에 의하면, 피고가 1994년부터 1997년까지 원고에게 위 토지상의 건물에 대한 재산세 등을 부과하여 온 사실이 인정되기는 한다.

2) 그러나, 을 제4호증의 8, 9의 각 기재에 의하면, 위 나머지 토지 부분에 관하여는 박종훈, 소순조 등이 이를 점유ㆍ사용하여 오다가 위 (가).3)항 판시의 전포로 확장공사에 따른 지상건물의 철거보상과정에서 1996. 8. 22.과 같은 해 7. 9. 직접 그 철거보상금을 지급 받은 사실이 인정되는 반면, 박종훈, 소순조가 위 지상건물을 점유ㆍ사용하게 된 경위 등을 알 수 있는 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서는, 위 1)항 판시의 사정과 을 제13호증의 기재, 증인 변종인의 증언만으로는 원고가 위 나머지 토지부분까지 위 2.라.항 판시의 변상금 산정기간 동안 이를 점유ㆍ사용하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이고, 그밖에 원고가 위 나머지 토지부분을 점유ㆍ사용하였음을 인정할 만한 증거도 없다.

따라서, 원고는 이 사건 변상금 산정기간인 위 2.라.항 판시의 1992. 6. 23.부터 1996. 7. 8.까지 위 토지 중 위 (가), (나)항 판시의 65평을 제외한 나머지 부분에 관하여는 이를 점유ㆍ사용하였다고 볼 수 없다.

(라) 그러므로, 원고의 이 부분 주장은 위 (가), (나)항 판시의 65평을 제외한 나머지 부분에 한해서 이유 있다.

(6) 위 가.(7)항 주장 부분

(가) 먼저, 피고측이 원고에게 위 토지상의 건축물에 대한 철거보상금을 지급하겠다고 말한 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 가사 피고측이 위와 같은 말을 하였다고 하더라도 이 사건 재처분은 그 보상금의 지급여부와는 무관하여 이를 들어 신뢰의 원칙이나 금반언의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.

(나) 다음, 이혜숙이나 원고가 등기부취득시효를 주장할 수 없음은 위 (3)항 판시와 같고, 이혜숙은 위 2.나항 판시의 패소판결 확정 후에는 악의의 점유자로서 과실수취권이 없으므로, 이혜숙이 피고로부터 원고에게 부과한 변상금을 부당이득으로 반환 받을 수 있음을 전제로 하는 신의칙 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(다) 끝으로, 피고가 이혜숙의 재산세 체납에 대하여 위 토지를 압류한 사실 및 원고에 대하여 위 토지상의 건물에 대한 재산세를 부과한 사실만으로, 이혜숙 또는 원고가 국유재산인 위 토지를 점유할 정당한 권원이 있음을 국가 또는 피고가 인정하는 등의 공적 견해를 표명한 것이라 할 수 없으므로, 피고가 위 재산세를 부과하고도 이 사건 변상금 부과처분을 하였다 하여 이를 두고 신의칙에 반한다고 할 수는 없다.

(라) 따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(7) 위 가.(8)항 주장 부분

피고가 정병태, 박종훈, 소순조 등에게 지급한 보상금은 위 토지상의 건물에 대한 보상금이지, 위 토지 자체에 대한 것이 아니므로, 위와 같은 사정을 들어 이 사건 재처분의 효력을 다툴 수는 없다.

따라서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(8) 위 가.(9)항 주장 부분

(가) 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 아니하는데, 여기서 권리를 행사할 수 없는 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우를 말하는데(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 참조), 변상금 부과처분에 대한 취소소송이 진행 중이라도 그 부과권자로서는 위법한 처분을 스스로 취소하고 그 하자를 보완하여 다시 적법한 부과처분을 할 수도 있는 것이어서 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우라 할 수 없으므로, 그 처분에 대한 취소소송이 진행되는 동안에도 그 부과권의 소멸시효가 진행된다(대법원 1988. 2. 23. 선고 85누688 판결, 대법원 1988. 3. 22. 선고 86누269 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건 변상금 부과권에 대한 소멸시효는 1997. 2. 13. 이 사건 처분으로 중단되었으나 그 때로부터 다시 소멸시효기간이 진행되어 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소송이 대법원에서 파기환송되어 환송 후 당심에 계속하고 있던 2002. 2. 14. 소멸시효가 완성되었으므로 같은 해 3. 5.에 이루어진 이 사건 재처분은 소멸시효기간 경과 후에 이루어진 것임이 역수상 명백하다.

(다) 피고는, 원고가 1997. 6. 23. 제기한 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송에서 피고가 응소하였으므로 이 사건 변상금 부과권에 대한 소멸시효가 중단되었다고 주장한다.

살피건대, 선행의 과세처분 납세고지서에 세액산출근거를 명시하지 아니한 과세절차상의 하자가 있다 하여 위 과세처분의 취소를 구하는 소송에서 과세관청의 패소판결이 선고되고 그대로 확정되었다면 과세관청의 응소행위에 시효중단의 효력이 생길 수 없는 것인바(위 대법원 1988. 2. 23. 선고 85누688 판결, 1988. 3. 22. 선고 86누269 판결 등 참조), 이 사건 처분의 취소를 구하는 위 소송에서, 대법원이 변상금부과처분의 부과통지서 등에 산출근거를 명시하지 아니한 절차상의 위법이 있다는 원고의 주장을 받아들이는 내용의 제1차 환송판결을 선고하였고, 이에 피고가 위 판결의 취지에 따라 이 사건 처분을 직권으로 취소한 사정에 비추어 보면, 피고의 주장과 같이 피고의 위 응소행위에 시효중단의 효력이 생길 수는 없다.

(라) 따라서, 이 사건 재처분은 소멸시효기간 경과 후에 이루어진 것으로서 위법하므로, 위 부분에 관한 원고의 주장은 이유 있다.

5. 결론

그렇다면, 피고가 2002. 3. 5. 원고에 대하여 한 이 사건 재처분의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.