상고이유를 판단한다.

1. 지방세법(이하 ‘법’이라 한다) 제243조 제6호는 종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’이라 함은 "사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제204조는 그 제1항에서 " 법 제243조 제6호에서 ‘임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자’라 함은 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다"고 한 다음, 제2항에서 " 제1항의 계약은 그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다"고 규정하고 있다.

위 각 규정의 문언 내용과 체계, 법 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면, 법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하면서 근로를 제공하여 사업에 종사하면서, 당해 사업소로부터 급여를 지급받는 사람을 말한다고 하겠다.

2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채택증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 회사 주주인 감정평가사들이 비록 외형상으로는 원고 회사의 구성원으로서 각자 독립하여 업무를 수행하는 것처럼 보이거나 그 중 일부는 이사 또는 감사의 지위에서 원고 회사의 중요한 정책 결정 및 집행에 관여하는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 실질에 있어서는 모두 원고 회사에서 근무하면서 회사고유의 사무인 감정평가업무를 직접 수행하고, 그 대가로 원고 회사로부터 정관 및 보수규정에 따라 정해진 급여를 지급받아 왔으며, 그에 대한 갑종근로소득세를 신고해 오는 등의 근무형태와 보수의 내용에 비추어, 이 사건 감정평가사들은 원고 회사와 사이에 단순한 위임관계를 넘어 실질적 고용관계에 있다고 보아, 종업원할사업소세의 과세요건인 종업원에 해당한다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 유지한 제1심의 판단은 결론에 있어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장하는 바와 같이 사업소세에 있어서의 종업원의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2007. 7. 20. 선고 2006누30210 판결】

【주 문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유란 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울행정법원 2006. 11. 15. 선고 2006구합27427 판결】

【주 문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 동산, 부동산 기타 재산의 감정평가에 관한 업무 등을 목적으로 하는 법인인데, 2001. 12.부터 2006. 4.까지 원고의 구성원 감정평가사는 19 내지 23명이었고, 구성원이 아닌 감정평가사는 0 내지 5명이었으며, 기타 종업원이 34 내지 45명이었다.

나. 피고는 2006. 6. 9. 원고의 구성원 감정평가사를 지방세법 제243조 제6호 소정의 종업원 수에 포함하여 원고가 2001. 12.부터 2006. 4.까지 대표이사 1인과 이사, 감사 및 사원을 포함한 종업원 수가 50인을 초과한다는 이유로 원고에 대하여 별지목록 기재 사업소세(종업원할) 합계 102,438,210원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑1호증의 1 내지 52, 갑2, 5호증, 갑4호증의 1 내지 5, 을1 내지 3호증의 각 기재

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고 회사는 합명회사에서 주식회사로 전환되었지만 합명회사 당시의 출자사원인 구성원 감정평가사가 주식회사의 주주로 변경된 것이고, 합명회사 당시와 같이 여전히 무한책임을 지는 것으로 운영되고 있으며, 사업소세에서 말하는 종업원에 해당하기 위하여는 사업주와 고용계약관계를 가지고 있어야 하는데 원고의 구성원 감정평가사들은 사업주와 지휘·감독 관계에 있다고 볼 수 없어 고용계약의 본질적인 측면을 충족하지 아니하며, 고용보험과 산업재해보상보험의 적용 대상이 되는 근로자에 해당되지 않는 점에 비추어 원고와 고용계약관계에 있는 종업원이라고 보기 어렵고, 위 구성원 감정평가사들을 제외하면 원고의 종업원이 50인 이하에 해당하여 사업소세의 면세점에 해당함에도 구성원 감정평가사를 종업원으로 보아 사업소세를 부과한 이 사건 처분은 응익과세원칙과 실질과세원칙에 반하여 위법하다.

나. 관계 법령

지방세법

제243조 (정의) 사업소세에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호에 정하는 바에 의한다. 1. "사업소"라 함은 사업 또는 사무를 수행하기 위하여 설치한 인적 및 물적 설비로서 계속하여 사업 또는 사무가 이루어지는 장소를 말한다. 3. "종업원할"이라 함은 종업원의 급여총액을 과세표준으로 하여 부과하는 사업소세를 말한다.5. "종업원의 급여총액"이라 함은 사무소 또는 사업소의 종업원에게 지급하는 봉급·임금·상여금 및 이에 준하는 성질을 가지는 급여로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.6. "종업원"이라 함은 사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다.

구 지방세법(2002. 12. 30. 법률 6838호로 개정되기 전의 것)

제243조 (정의) 사업소세에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호에 정하는 바에 의한다.

6. "종업원"이라 함은 사업소 또는 사무소에 근무하는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다.

지방세법

제244조 (납세의무자) 사업소세는 환경개선 및 정비에 필요한 비용에 충당하기 위하여 시·군내에 사업소(매년 7월 1일 현재 1년이상 휴업하고 있는 사업소를 제외한다)를 둔 자(이하 "사업주"라 한다)로서 다음 각호에 게기하는 자에게 부과한다.2. 종업원할종업원에게 급여를 지급하는 사업주

제247조 (과세표준) 사업소세의 과세표준은 다음 각호에 정하는 바에 의한다.2. 종업원할종업원에게 지급한 당해 월급여의 총액

제248조 (세율)①사업소세의 세율은 다음 각호에 정하는 세율을 초과할 수 없다.2. 종업원할 : 종업원 급여총액의 100분의 0.5②시장·군수는 조례가 정하는 바에 의하여 사업소세의 세율을 제1항의 세율이하로 정할 수 있다.

제249조 (면세점)①당해 사업소의 종업원수가 50인이하인 경우에는 종업원할을, 당해 사업소의 연면적이 330제곱미터이하인 경우에는 재산할을 각각 부과하지 아니한다.②제1항의 규정에 의한 면세점적용기준은 대통령령으로 정한다.

제250조 (징수방법과 납기)①사업소세는 신고납부의 방법에 의하여 징수한다.②종업원할의 납세의무자는 매월 납부할 세액을 다음달 10일까지 납세지를 관할하는 시장·군수에게 대통령령이 정하는 바에 의하여 신고하고 납부하여야 한다. ④사업소세의 납세의무자가 제2항 또는 제3항의 규정에 의한 신고 또는 납부의무를 다하지 아니한 때에는 제247조 및 제248조의 규정에 의하여 산출한 세액(이하 이 항에서 "산출세액"이라 한다) 또는 그 부족세액에 다음 각호의 가산세를 합한 금액을 세액으로 하여 보통징수의 방법에 의하여 징수한다. 1. 제2항 또는 제3항의 규정에 의하여 신고하지 아니하였거나 신고한 세액이 산출세액에 미달하는 때에는 당해 산출세액 또는 부족세액의 100분의 20에 상당하는 신고불성실가산세2. 제2항 또는 제3항의 규정에 의하여 납부하지 아니하였거나 산출세액에 미달하게 납부한 때에는 그 납부하지 아니하였거나 부족한 세액에 제121조제1항제2호의 규정에 의한 가산율과 납부지연일자를 곱하여 산출한 납부불성실가산세

구 지방세법 (2003. 12. 30. 법률 제7013호로 개정되기 전의 것)

제250조 (징수방법과 납기)④사업소세의 납세의무자가 제2항 및 제3항의 규정에 의한 사업소세를 납부기한까지 신고납부하지 아니하거나 미달하게 납부한 경우에는 납부하지 아니한 세액 또는 부족세액에 100분의 20에 상당하는 금액을 가산한 금액을 세액으로하여 보통징수방법에 의하여 징수한다.

지방세법시행령

제203조 (종업원 급여총액의 범위) 법 제243조 제5호에서 "종업원의 급여총액"이라 함은 사업주가 그 종업원에게 지급하는 급여로서 소득세법 제20조 제1항의 규정에 의한 근로소득에 해당하는 급여의 총액을 말한다. (단서 생략)

제204조 (종업원의 범위)①법 제243조제6호에서 "임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자"라 함은 제203조의 규정에 의한 급여의 지급여부에 불구하고 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다. 다만, 다음 각호에 정하는 자를 제외한다. 1. 국외근무자2. 기타 행정자치부령으로 정하는 자②제1항의 계약은 그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말하며, 현역복무등의 사유로 당해 사업소에 일정기간 사실상 근무하지 아니하더라도 급여를 지급하는 경우에는 이를 종업원으로 본다.

제212조 (면세점의 적용기준) 법 제249조제1항의 규정에 의한 면세점의 적용기준은 다음 각호의 정하는 바에 의한다.

1. "종업원수 50인이하"라 함은 제204조의 규정에 의한 종업원의 수가 월 통상 50인이하일 경우를 말한다. 이 경우 월 통상 인원의 산정방법은 행정자치부령으로 정한다.

지방세법 운영세칙 243-4(종업원의 범위) 영 제204조 제1항에서 ‘당해 사업에 종사하는 자’라 함은 상근종사자는 물론 무급접대부, 일용근로자, 법인의 비상근 이사 등을 포함한다.

소득세법

제20조 (근로소득)①근로소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.1. 갑 종가. 근로의 제공으로 인하여 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여나. 법인의 주주총회·사원총회 또는 이에 준하는 의결기관의 결의에 의하여 상여로 받는 소득다. 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액라. 퇴직으로 인하여 받는 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 소득.

다. 인정사실

(1) 원고는 원래 합명회사 00법인이었다가 2001. 6. 29. 주식회사 00부동산자문을 합병하여 주식회사 00법인으로 전환된 후, 2006. 6. 30. 주식회사 00감정평가법인을 흡수합병하고 상호를 원고로 변경하였다.

(2) 원고의 정관 및 보수규정은 다음과 같다.

정관

제26조 (이사 및 감사의 수) ① 이 회사의 이사는 3명 이상 25명 이내로 한다.

② 이 회사의 감사는 1명 이상 5명 이내로 한다.

제27조 (이사 및 감사의 선임) ① 이사와 감사는 주주총회에서 선임한다. (후문 생략)

제31조 (이사의 직무) ① 대표이사는 회사를 대표하고 업무를 총괄한다.

② 전무이사, 상무이사 및 이사는 대표이사를 보좌하고 이사회에서 정하는 바에 따라 이 회사의 업무를 분장 집행하며 대표이사의 유고시에는 위 순서로 그 직무를 대행한다.

제32조 (감사의 직무) ① 감사는 이 회사의 회계와 업무를 감사한다.

제37조 (이사 및 감사의 보수와 퇴직금) ① 이사와 감사의 보수는 주주총회의 결의로 이를 정한다. 이사와 감사의 보수결정을 위한 의안은 구분하여 상정·의결하여야 한다.

보수규정

제2조 (적용범위) 이 규정은 이사, 감사, 법인구성원감정평가사(고용된 감정평가사 제외)에 대하여 적용한다.

제3조 (보수의 정의) 이 규정에서 보수는 주주총회의 결의에 의하여 지급하기로 한 금전을 말한다.

제4조 (지급기준일) ① 보수는 매월 25일에 지급하고 지급일이 휴일인 때에는 순차적으로 그 전일에 지급한다. 다만, 필요한 경우에는 대표이사 및 지사장의 승인을 얻어 보수지급일을 임시 변경할 수 있다.

제7조 (보수의 지급) ① 주주총회에서 확정된 보수는 각 본·지사의 경영상태, 자금상황 등을 고려하여 일정금액을 12개월에 걸쳐 분할 지급한다.

② 제1항의 보수지급에 관한 세부사항은 각 본·지사별로 상황에 따라 대표이사 및 지사장이 정한다.

제8조 (보수의 결정) 이 규정에 정하는 보수는 주주총회에서 정한다.

제10조 (고용감정평가사 보수) ① 회사에 고용된 감정평가사의 보수는 연봉계약에 따라 적용한다.

② 제1항의 규정은 각 본·지사 사업장의 지역특성, 동종업계의 임금수준, 고용감정평가사의 경력 등을 종합적으로 고려하여 본·지사 대표이사 및 지사장이 별도로 정한다.

(3) 원고의 구성원 감정평가사들은 원고 회사의 주주로서 고유업무인 감정평가업을 직접 수행하고 있는 한편 일부는 이사·감사의 지위에서 소관업무를 수행하고 있다. 이사·감사인 구성원 감정평가사는 임기 동안 이사회 등에 출석하여 회사의 주요 사항에 대한 의결권을 행사하는 등 원고 회사의 업무를 집행함과 동시에 감정평가업무를 수행하고 있다.

(4) 구성원 감정평가사의 급여는 정관 및 보수규정에 따라 주주총회의 의결을 거쳐 결정된다. 2001. 6. 29.자 주주총회에서 이사, 감사 및 구성원 감정평가사 보수한도를 48,000,000원, 지급대상기간을 2001. 7. 1.부터 2001. 12. 31.까지로, 2002. 3. 15.자 주주총회에서 이사, 감사 및 구성원 감정평가사 보수한도를 96,000,000원, 지급대상기간을 2002. 1. 1.부터 2002. 12. 31.까지로, 2003. 3. 14.자 주주총회에서 이사, 감사 및 구성원 감정평가사 보수한도를 98,000,000원, 지급대상기간을 2003. 1. 1.부터 2003. 12. 31.까지로, 2004. 3. 19.자 주주총회에서 이사, 감사 및 구성원 감정평가사 보수한도를 120,000,000원, 지급대상기간을 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지로, 2005. 3. 14.자 주주총회에서 이사, 감사 및 구성원 감정평가사 보수한도를 160,000,000원, 지급대상기간을 2005. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지로, 2006. 3. 24.자 주주총회에서 이사, 감사 및 구성원 감정평가사 보수한도를 170,000,000원, 지급대상기간을 2006. 1. 1.부터 2006. 12. 31.까지로 각 의결하여 그에 따라 보수가 지급되었고, 위 보수는 소득세법 제20조 제1항의 규정에 의한 갑종근로소득으로 신고되었으며 원고는 그에 따른 소득세를 원천징수하여 납부하고 있다.

(5) 한편 구성원 감정평가사들은 재직기간 중 소속 본·지사의 구성원이 행한 감정평가업무 및 당해 본·지사 업무 일체에 관하여 손해배상 의무가 발생하였을 경우에는 소속감정평가사와 연대하여 책임을 지고, 퇴직후에도 소속 감정평가사와 연대하여 계속 무한책임을 진다는 각서를 작성하고 있으며, 개별 감정평가업무협약시에 원고와 연대하여 손해를 배상하기로 하는 연대보증계약을 체결하고 있다.

【인정 근거】갑3호증, 갑6호증 내지 갑9호증, 을5호증 내지 을12호증의 3의 각 기재, 증인 최○○의 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 사업소세는 도시 등의 환경개선 및 정비에 필요한 비용에 충당하기 위하여 해당지역 내에 사업소를 둔 자로부터 징수하는 시·군·구의 목적세인데, 위와 같은 목적을 가진 사업소세는 사업소의 재산규모나 종업원 수에 비례하여 부과되는 비례세로서 도시에 위치한 사업소는 도로, 직원의 모집, 판매수익 등 도시에 집적된 이익과 지방자치단체 행정의 수혜도가 높기 때문에 그러한 수익을 향유하는 사업주에게 수익에 따른 적정한 부담을 시키자는 취지에서 마련된 것이다. 지방세법에서는 시·군 내에 사업소를 둔 자로서 종업원에게 급여를 지급하는 사업주에게 사업소세(종업원할)의 납부의무를 지우고 있으면서(제244조), 다만 종업원수가 50인 이하인 경우에는 위 사업소세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있다(제248조 제1항 제2호). 그런데 ‘종업원’이라 함은 ‘사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자’(제243조 제6호, 2002. 12. 30. 법률 제6838호로 개정되기 전의 법에서는 ‘사업소 또는 사무소에 근무하는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자’라고만 규정되어 있었다)로서 여기서 ‘임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자’라 함은 ‘급여의 지급여부에 불구하고 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자’를 말하며, 이 때 ‘계약’이라 함은 ‘그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약’을 말한다고 규정하고 있다(지방세법 시행령 제204조).

(2) 이러한 사업소세의 제도적 취지와 법령의 내용을 종합적으로 고려해 볼 때, 사업소세에서 과세요건이 되는 ‘종업원’은 근로기준법상의 근로자 개념보다는 그 외연이 넓어 사용종속적 관계에 놓이지 아니하는 자라고 하더라도 실질적으로 보아 고용계약관계를 유지하면서 사업소의 사무를 보고 그로부터 급여를 받는 한에서는 비록 그 신분이 임원 지위에서 법인의 중요정책 결정, 집행에 관여하고 있다고 하더라도 종업원에 해당된다고 보아야 한다. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 원고의 구성원 감정평가사들은 비록 그들 중 일부가 이사·감사의 지위에서 이사회 등에 출석하여 회사의 주요사항에 대한 의결권을 행사하는 등 업무를 집행하고 있기는 하지만, 모두 고유업무인 감정평가업을 직접 수행하고 있는 자들로서 원고 회사에 근로를 제공하면서 당해 사업에 종사하는 자라고 판단되는 점, 원고의 구성원 감정평가사들의 급여는 정관 및 보수규정에 따라 주주총회의 의결을 거쳐 결정되고 있고, 이들의 보수는 갑종근로소득으로 세무신고되고 있어 원고 회사의 구성원 감정평가사들은 각자의 감정평가 고유사무를 수행하면서 원고 회사로부터 급여를 지급받고 있는 것으로 평가할 수 있는 점, 원고 회사의 구성원 감정평가사들은 위와 같이 원고 회사와 사이에 원고 회사에 대하여 근로용역을 제공하고 그에 대한 보수를 지급받기로 약정한 후, 그에 따라 감정평가업 또는 이사 및 감사로서의 업무를 수행하고 보수를 지급받아 왔으므로 구성원 감정평가사는 원고 회사와 사이에 단순한 위임관계를 넘어서 실질적으로는 고용계약을 체결한 것으로 판단되는 점 등을 종합하면 이들은 모두가 사업소세 부과요건상의 종업원에 해당한다고 보는 것이 상당하다(원고는 구성원 감정평가사들이 무한책임을 지는 점에 비추어 종업원에 해당하지 아니한다고 주장하나 상법상 주식회사는 합명회사와 달리 무한책임사원이 없고 원고 회사의 경우 구성원 감정평가사가 내부 약정에 의하여 무한책임을 지고 있기는 하지만 이는 감정평가업무 수행시 발생할 수 있는 손해배상 문제를 감정평가사들이 연대하여 책임을 지기 위한 것으로 감정평가업무의 특수성 등에 기인한 것이고 이에 따라 종업원의 지위 여부가 달라지는 것은 아니라고 할 것이다).

(3) 따라서 원고 회사의 구성원 감정평가사는 지방세법 제243조 제6호에서 규정한 ‘사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자’로서 지방세법에서 규정한 종업원의 범위에 포함된다고 볼 것이고 이 사건 처분의 과세대상기간 중 이들 구성원 감정평가사를 종업원 수에 산입할 경우 원고 법인의 종업원 수는 사업소세 면세점 한계 50인을 초과하는 것이 명백하므로 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.