주택의 공부상의 전용면적이 165㎡ 이하인 이상 주택은 고급주택에 해당하지 아니하여 과세특례규정이 적용되어 양도소득세 전액이 감면된다 할 것이므로, 처분은 위법하다.

1. 처분의 경위 등

가. 원고는 2000. 2. 18. 서울 강남구

대치동 670 대치동 도곡고층아파트 308동 903호(이하 ‘종전 아파트’라 한다)를 대금 3억 9,000만 원에 취득하여 거주하다가 종전 아파트에 대한 주택재건축사업(재건축사업 승인일 : 2001. 4. 28.)이 시행되면서

대치주공고층아파트재건축조합(이하 ‘

대치재건축조합’이라 한다)이 설립되자, 그 조합원으로서 2001. 6. 11.

대치재건축조합에게 종전 아파트를 수탁하였고, 이에 종전 아파트 등이 멸실되어 2002. 3. 25. 그 지상에 아파트신축공사가 착공된 후

동부센트레빌 아파트(이하 ‘신축 아파트’라 한다)가 완공되어 2005. 1. 28. 사용승인이 되었다.

나. 한편,

대치재건축조합은 2002. 4. 24.부터 재건축 조합원 이외의 자에게 신축 아파트 중 조합원 공급분 이외의 잔여세대에 대하여 직접 일반분양을 위한 매매계약을 체결하고 계약금을 납부받았고, 원고는 조합원으로서 2002. 4. 26.

대치재건축조합로부터 신축 아파트 중 105동 2603호(60평형, 등기부 등 공부상 전유부분 면적은 161.47㎡이고, 위 면적에는 발코니 면적이 포함되지 않았다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 조합원 공급분으로 공급받기로 하고, 2005. 1. 31.까지 수탁된 종전 아파트 이외에 추가로 99,745,000원을 이 사건 주택의 취득대금으로 납부한 후 신축 아파트가 완공되어 사용승인이 되자 2005. 3. 25. 이 사건 주택에 관하여 소유권보존등기를 하였다.

다. 원고는 2005. 3. 25. 소외

이유안,

안영자에게 이 사건 주택을 20억 1,000만 원에 매매하기로 하는 계약을 체결하고 2005. 7. 28.까지 대금을 모두 지급받은 후, 이 사건 주택에 관하여 양수인 앞으로 소유권이전등기를 마침으로써 이를 양도하였다.

라. 그 후 원고는 2005. 9. 30. 이 사건 주택이 양도소득세 감면대상이 아닌 것으로 하여 이 사건 주택의 양도에 따른 2005년 귀속 양도소득세로 275,955,521원(취득가액 499,677,351원, 양도가액 2,010,000,000원)을 예정신고․납부하였다가, 2005. 12. 1. 이 사건 주택이 구 조세제한특례법(2001. 8. 14. 법률 제6501호로 개정된 후 2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘조특법’이라 한다) 제99조의3 제1항 제1호의 규정(이하 ‘이 사건 과세특례규정’이라 한다)에 의한 양도소득세 과세특례에 해당하여 양도소득세가 감면된다는 이유로 납부한 양도소득세를 환급하여 줄 것을 구하는 경정청구를 하였다.

마. 이에 대하여 피고는 2005. 1. 31. 이 사건 과세특례규정이 적용되기 위하여는 신축주택취득기간 내인 2003. 6. 30. 이전에 이 사건 신축 아파트에 대한 사용승인이 이루어져야 함에도 그 이후인 2005. 1. 28. 사용승인이 되어 이 사건 과세특례규정의 적용대상이 아니라는 이유로 원고의 경정청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.

바. 한편, 종전 아파트에 대한 재건축사업은 2001. 4. 28. 주택법에 의하여 폐지되기 전의 구 주택건설촉진법에 의하여 사업승인을 받았고, 이 사건 신축 아파트는 일부(아파트 전면)가 커튼월 공법으로 시공되어 발코니가 설치되었는데, 발코니 바닥의 재질은 타일로 마감된 반면, 이에 연접한 거실, 침실 등은 패널히팅(온돌마루 등)으로 마감되어 각 실과 8㎝의 단차가 있으면서 거실, 침실 등과 벽체, 창호 등으로 구획되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 19호증(가지번호 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 강남구청장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고

① 원고는 이 사건 과세특례규정의 신축주택기간 내에 이 사건 주택을 취득하였고, 이 사건 주택을 포함한 신축 아파트가 그 후인 2005. 1. 28. 사용승인이 되었으나,

대치재건축조합은 신축주택취득기간 내에 조합원 이외의 자에게 신축 아파트 중 잔여 세대에 대하여 분양계약을 체결하여 계약금을 납부받았으므로, 이 사건 주택은 이 사건 과세특례규정의 적용대상이다.

② 신축 아파트가 비록 커튼월(Curtain Wall) 공법에 의하여 시공되었더라도 발코니 면적이 당연히 주거전용면적에 포함될 수 없을 뿐만 아니라 발코니 면적을 주거전용면적에 포함하여 고급주택 여부를 판단하여야 한다는 피고의 주장은 그동안의 비과세관행이나 신뢰의 원칙에 반하므로, 등기부 등 공부상 주거전용면적이 165㎡ 이내인 이 사건 주택은 이 사건 과세특례규정의 적용대상이다.

(2) 피고

①

대치재건축조합원의 자격으로 이 사건 주택을 취득한 원고의 경우 이 사건 과세특례규정의 적용을 받기 위하여는 신축주택취득기간 중에 이 사건 신축 아파트에 대한 사용승인이 되어야 하나 그 기간이 경과한 2005. 1. 28.에야 사용승인이 되었으므로, 이 사건 주택은 이 사건 과세특례규정의 적용대상이 아니다.

② 그렇지 않더라도 이 사건 과세특례규정의 적용을 받기 위하여는 그 단서 조항에 의하여 비과세대상에서 제외되는 고급주택에 해당하지 않아야 하나, 이 사건 주택은 이른바 커튼월 공법으로 시공된 아파트로 발코니 면적을 주거전용면적에 포함시켜야 하고, 그럴 경우 주거전용면적이 165㎡를 초과하여 고급주택에 해당하므로, 이 사건 주택은 이 사건 과세특례규정의 적용대상이 아니다.

나. 관련 법령

별지 관련법령 기재와 같다.

다. 판 단

(1) 신축주택취득기간 후에 사용승인이 된 경우 이 사건 과세특례규정의 적용 여부

(가) 이 사건 과세특례규정의 해석

이 사건 과세특례규정은 그 제1항 본문에서 거주자(주택건설사업자를 제외한다)가 다음 각호의 1에 해당하는 신축주택을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다고 규정하면서, 같은 항 제1호에서 주택건설사업자로부터 취득한 신축주택의 경우 2001년 5월 23일부터 2003년 6월 30일까지의 기간(이하 ‘신축주택취득기간’이라 한다) 중에 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득한 신축주택(주택건설촉진법에 의한 주택조합 또는 도시재개발법에 의한 재개발조합을 통하여 취득하는 주택으로서 ‘대통령령이 정하는 주택’을 포함한다)을 규정하고 있고, 그 위임을 받은 구 조특법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17829호로 개정되기 전의 것) 제99조의3 제3항은 조특법 제99조의3 제1항 제1호에서 ‘대통령령이 정하는 주택’으로서 그 제1호에서 “주택건설촉진법에 의한 주택조합 또는 도시재개발법에 의한 재개발조합(이하 이 조에서 ‘주택조합등’이라 한다)이 그 조합원에게 공급하고 남은 주택(이하 이 조에서 ‘잔여주택’이라 한다)으로서 법 제99조의3 제1항 제1호의 규정에 의한 신축주택취득기간 이내에 주택조합등과 직접 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득하는 주택”을, 그 제2호에서 “조합원이 주택조합등으로부터 취득하는 주택으로서 신축주택취득기간 경과 후에 사용승인 또는 사용검사를 받는 주택. 다만, 주택조합등이 조합원외의 자와 신축주택취득기간내에 잔여주택에 대한 매매계약(매매계약이 다수인 때에는 최초로 체결한 매매계약을 기준으로 한다)을 직접 체결하여 계약금을 납부받은 사실이 있는 경우에 한한다”고 규정하고 있다.

그런데, ‘대통령이 정하는 주택’을 잔여주택으로 한정하지 않는 이 사건 과세특례규정 및 그 위임을 받은 시행령 제99조의3 제3항 제2호의 규정 내용 등에 비추어 보면, 주택조합 등이 조합원 외의 자와 신축주택취득기간 내에 잔여주택에 대한 매매계약을 직접 체결하여 계약금을 납부 받은 사실이 있는 경우에 조합원이 그 주택조합 등으로부터 공급받는 이른바 조합원 공급분 주택은 신축주택취득기간 경과 후에 사용승인 또는 사용검사를 받았더라도 법 제99조 제1항 제2호 소정의 양도소득세 감면대상인 신축주택에 포함된다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007두15971 판결 참조).

(나) 이 사건 과세특례규정의 적용 여부

그런데 위 인정사실에 의하면, 원고는

대치재건축조합의 조합원으로서 위 조합을 통하여 신축 아파트 중 이 사건 주택을 취득하였으며,

대치재건축조합은 신축주택취득기간 내인 2002. 4. 24.부터 신축 아파트 중 조합원들에 대한 공급분 이외의 잔여 주택에 대하여 조합원 이외의 자와 매매계약을 체결하고 계약금을 납부받은 것이므로, 이 사건 주택을 포함한 신축 아파트가 신축주택 취득기간이 경과한 2005. 1. 28. 사용승인을 받았다 하더라도 이 사건 과세특례규정 및 그 위임을 받은 조특법 시행령 제99조의3 제3항 제2호에 의하여 양도소득세의 감면대상에 해당하는 주택이라 할 것이고, 원고가 이 사건 주택의 취득일로부터 5년 이내에 이 사건 주택을 양도한 이상 양도소득세 전액을 감면받는다 할 것이다.

따라서 이와 다른 전제에서 원고의 양도소득세환급경정청구를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 고급주택으로서 이 사건 과세특례규정의 적용대상에서 제외되는지 여부

(가) 관련법령의 규정 및 쟁점

이 사건 과세특례규정 및 조특법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정된 것) 부칙 제29조 제1항, 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호, 소득세법 시행령(2002. 10. 1. 대통령령 제17751호로 개정되기 전의 것) 제156조 제2호의 규정에 의하면, 이 사건 과세특례규정에 의한 양도소득세의 감면대상의 요건에 해당하는 경우에도 거주자가 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 날 당시의 고급주택 기준{공동주택의 경우에는 전용면적(주거전용으로 사용되는 지하실 부분의 면적을 포함)이 165㎡ 이상이고 양도 당시의 실지거래가액이 6억 원을 초과하는 것}에 해당하는 경우에는 양도소득세 감면대상에서 제외하도록 규정하고 있다. 그러나 위 소득세법 시행령 156조에서는 고급주택의 범위와 관련하여 ‘전용면적’이라는 개념을 도입하였으나 이를 정의하고 있지는 않고, 한편 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전문개정되기 전의 것) 제11조의5 제1호, 같은 법 시행규칙(2003. 12. 15. 건설교통부령 제382호로 전문개정되기 전의 것) 제17조 제1항 및 제2항에서는 ‘전용면적’이라는 개념을 도입하여 공동주택의 경우 외벽의 내부선을 기준으로 전용면적을 산정하되 공용부분의 면적은 제외하도록 규정하는 한편, 전용면적 85㎡ 이하인 공동주택을 국민주택으로 분류하였다. 건축법 시행령(2005. 12. 2. 대통령령 제19163호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항에서는 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적을 ‘바닥면적’이라고 정의하면서 건축물의 노대 기타 이와 유사한 것의 바닥은 난간 등의 설치 여부에 관계없이 노대 등의 면적(외벽의 중심선으로부터 노대 등의 끝부분까지의 면적을 말한다)에서 노대 등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 1.5m를 곱한 값(주요 채광방향의 벽면에 있는 노대 등의 난간 등의 바깥 부분에 간이화단을 노대 등의 면적의 100분의 15 이상 설치한 경우에는 기둥 또는 내력벽의 설치 여부와 관계없이 노대 등이 접한 가장 긴 외벽에 접한 길이에 2m를 곱한 값)을 공제한 면적을 바닥면적에 산입하도록 규정하였고, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제3호, 제54조 제2항 제3호는 구분소유권의 목적인 건물부분을 ‘전유부분’이라 정의하면서 전유부분의 면적을 건축물대장에 등록하도록 규정하고 있다.

그런데 이 사건 주택은 양도 당시 실지거래가액이 6억 원을 초과하지만, 공부상 전용면적은 161.47㎡로 위 고급주택의 기준을 충족하지 않으나, 공부상 전용면적에 발코니 면적을 포함시킬 경우 고급주택의 기준을 충족할 여지가 있으므로, 과연 이 사건 주택의 전용면적의 계산에 있어서 발코니 면적을 포함하여 고급주택에 해당여부를 판단하여야 하는지가 문제로 된다.

(나) 발코니의 개념 및 실태

공동주택에 있어서 베란다 또는 ‘발코니’라는 개념은 오랫동안 사용되어 왔으나, 관계법령에서는 그동안 ‘발코니’에 관한 직접적인 규정을 두고 있지 않다가, 위 건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 다목에서 바닥면적을 규정하면서 이와 유사한 의미로 보이는 ‘노대’라는 표현을 사용하였고, 2005. 12. 2. 대통령령 제19163호로 건축법 시행령이 개정되면서 제2조 제1항 제15호에서 발코니를 ‘건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망·휴식 등의 목적으로 건축물 외벽에 접하여 부가적으로 설치되는 공간’이라고 정의하고 아울러 제119조 제1항 제3호 다목에서는 발코니를 노대의 일종으로 보아 바닥면적의 산정에 있어서 노대와 같이 취급하고 있다.

한편, 우리나라의 공동주택, 특히 아파트에 있어서 발코니는 일반적으로 방이나 거실, 부엌, 욕실 등의 주거공간(이하 ‘본체’라고 한다)과는 분리되어 공동주택의 앞이나 뒤쪽에 부가되어 있는 공간으로, 본체와는 일부 벽체 및 문, 창호 등으로 분리되어 있고, 본체와는 달리 난방시설이 되어 있지 않고 수도가 설치되어 있으며, 바닥은 물을 사용할 수 있도록 타일 등의 재료로, 벽체는 페인트로 각 마감 처리되고, 흔히 물건을 보관하는 창고가 붙어 있는 공간을 말하는 것으로, 아파트를 건축하여 공급하는 건설회사들의 경우 단독주택에서 마당이라는 공간을 대신할 수 있는 위와 같은 발코니를 이른바 ‘서비스 면적’이라 하여 분양대금의 증가 없이 제공하였고, 수요자인 공동주택 거주자의 입장에서는 단독주택에 있어서의 마당과 같이 빨래를 건조하거나, 물을 사용하는 일을 하거나, 실내에 보관하기 부적당한 물건들을 보관하는 필수적인 공간으로 자리 잡게 되었다. 이에 발코니의 크기도 점차로 확대되어 외벽에 돌출된 구조로는 더 이상 설치하기가 곤란해지면서 본체와 같은 구조로 설치되기 시작하였고, 발코니가 건물의 외벽에 부가되어 설치되는 것이 아니라, 발코니 좌우측 또는 그 중간에도 본체와 일체로 기둥 겸 내력벽 역할을 하는 철근콘크리트 벽체를 설치하고 그 외곽으로도 상당한 높이와 면적으로 철근콘크리트 또는 조적 벽체를 세우는 한편, 발코니에 유입되는 먼지와 찬 공기 등을 차단하기 위하여 나머지 개방된 공간에도 창호를 설치하는 것이 일반화되어 발코니는 점차 본체와 유사한 내부공간으로 성격이 변모하였다.

(다) 발코니에 대한 일반인의 인식과 건축 및 조세행정의 입장과 태도

위와 같이 아파트를 공급하는 건설회사들의 경우 계약면적으로 전용면적과 공급면적(전용면적 + 공용면적)이라는 개념을 사용하면서 발코니의 면적을 ‘서비스 면적’으로 처리하여 이를 계약면적이나 공급면적에 포함시키지 아니하여 공급하여 왔고, 이에 수분양자들이나 일반 국민들도 이를 거래함에 있어서 주로 공부상의 전용면적을 기준으로 대금을 결정할 뿐 발코니 면적에 대하여는 이를 당연 제공되는 서비스 면적으로 인식하고, 조세와 관련한 각종 신고를 함에 있어서도 발코니 면적을 제외한 공부상의 전용면적을 기준으로 하는 것이 관행화된 것으로 보인다. 한편 건축행정 등의 측면에서도 허가권자나 승인권자가 건축허가 내지 주택건설사업계획승인시에 발코니의 면적을 건축연면적에서 제외한 채 허가나 승인 여부를 결정하여 왔고, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 집합건축물대장에 구분소유권의 목적인 ‘전유부분’의 면적을 등록하도록 규정하고 있음에도, 그동안 집합건축물대장상 전유부분의 면적에는 발코니 면적이 제외되어 왔고, 부동산등기부의 ‘전유부분의 건물표시란’에도 마찬가지로 발코니 면적이 제외된 전용면적이 표시되어 왔다. 또한 조세행정의 측면에서도 과세관청이 조세를 부과함에 있어서 전용면적이 기준이 되는 경우에는 공부상 등재된 전유부분의 면적(전용면적)을 과세자료로 삼아 일반 아파트의 경우에는 발코니 면적을 제외한 공부상 전유면적을 기준으로 고급주택의 여부를 판단하여 과세특례규정을 적용하여 온 것으로 보이고, 또한 부가가치세가 면제되는 전용면적 85㎡ 이하인 국민주택에의 해당 여부를 판단함에 있어서도 발코니 면적이 제외된 집합건축물대장 등 공부상의 전용면적을 기준으로 해당 여부를 판단하여 부가가치세를 면제하여 온 것이 관행화되었다.

(라) 커튼월 공법에 대하여

일반적으로 ‘커튼월’이라 함은 건물의 하중을 받는 내력벽과는 달리 건물의 하중은 받지 아니한 채 단지 건물 내·외부를 차단하는 역할만 하는 비내력 칸막이벽을 말하는 것으로, ‘커튼월 공법’이란 주로 비계를 설치하기 어려운 고층건물을 건축함에 있어서 공장 등에서 미리 제작한 패널을 갖다 붙이는 식으로 외벽을 설치하는 건축공법을 말한다. 이러한 공법에 의하여 시공된 커튼월은 건물의 제일 바깥에서 건물 내·외부를 차단하는 역할을 한다는 점에서 구조적으로는 주택 또는 건축 관련 법령에 규정된 ‘외벽’에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 앞서 본 바와 같이 일반 아파트의 경우에도 일반적으로 구조상 발코니가 단순히 외벽에 부가하여 설치되는 것이 아니라, 발코니 좌우측 또는 그 중간에도 본체와 일체로 기둥 겸 내력벽 역할을 하는 철근콘크리트 벽체를 설치하고 그 외곽으로도 상당한 높이와 면적으로 철근콘크리트 벽체를 세우는 한편, 나아가 발코니에 유입되는 먼지와 찬 공기 등을 차단하기 위하여 나머지 개방된 공간에 창호를 설치하는 것이 일반화되어 있다. 이와 같은 점에서 일반 아파트 발코니의 외부벽체 및 창호와 주상복합건물의 커튼월 외벽 사이에 질적 차이가 있다고 보기는 어렵고, 차이가 있다면 커튼월의 경우에는 미리 공장에서 조립하여 이를 건물 외부에 붙이는 식으로 설치된다는 점에 불과하다.

(마) 이 사건 과세특례규정의 적용되는지 여부

앞서 본 바와 같이, 공동주택의 전용면적에 발코니의 면적은 포함하지 아니하는 것이 주택 내지 건축 등의 행정상 관행으로 되었고, 그동안 조세행정에서도 이를 그대로 받아들여 공부상의 전용면적을 과세자료로 삼는 실무관행이 정립되었으며, 그에 따라 이와 같은 관행이 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 것으로 보이는 점, 이 사건 주택이 비록 커튼월 공법에 의해 건축되었다 하더라도 건축법의 적용을 받은 주상복합건물이 아니라 주택법의 적용을 받는 아파트이고, 또한 커튼월 공법이란 주로 고층건물을 건축함에 있어서 건물 외부에 건물 내·외부를 차단하는 역할만 하는 비내력 칸막이벽을 설치하는 건축공법을 말할 뿐인데, 이러한 건축공법이나 기술상의 차이로 인하여 그동안 일반인들에게 확립된 발코니의 용도나 개념이 변경되어 일반 아파트와 커튼월 공법으로 시공된 아파트와 사이에 질적인 차이가 있다고 보기 어려운 점, 국세기본법 제18조 제3항의 규정에 의하면, 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니하도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주택의 경우에도 발코니 면적을 제외한 공부상의 전용면적을 기준으로 고급주택에 해당하는지 여부를 판단함이 상당하다.

따라서 앞서 본 바와 같이 이 사건 주택의 공부상의 전용면적이 165㎡ 이하인 이상 이 사건 주택은 고급주택에 해당하지 아니하여 이 사건 과세특례규정이 적용되어 양도소득세 전액이 감면된다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유가 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.