원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고시는 이건 광주천(光州川)상에 상가주책조성등을 목적으로 한 복개부지를 신축하고 그 중 일부의 점유권을 원고에게 양도한 사실을 인정하고 이 복개부지는 「지방세법」제104조 제4호의 건물규정중의 하나인 "기타의 건축물"에 해당한다고 하였는 바 이건 복개부지는 기실 복개공작물 또는 구축물인 점에 비추어 위 법조 제4호의 "기타의 건축물"로 못 볼 바 아니라 할 것이고

또 점유권의 양도는 원판시대로 동 법조 제8호 취득규정중의 하나인 "매매 기타 이와 유사한 취득"으로 볼 수 있다할 것이므로 이건 복개부지의 점유권 매매에 대하여 피고가 원고에게 취득세를 부과처분한 것은 적법하다고 한 원판결은 정당하다 할 것이고 「지방세법」제104조 제4호의 법리를 오해하였다거나 이유의 불비 모순있다고 볼 수 없다.

논지는 이유없다.

피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결이 채택하고 있는 증거와 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 소외 최정석외 139인은 원고가 취득한 이건 복개부지위에 상가주택을 건축하기 위하여 미리 입주하게 될 동별 층별 및 건평을 선정하고 편의상 원고명의로 건축허가만을 받은 다음 동 소외인 등이 각자 피고시의 지급보증에 의하여 소외 농업협동조합 광주지소에서 융자받은 자금으로 공사에 착수하여 이건 상가주택 5동 도합 건평 2,763.94평을 건축하고 각 입주자 개인이 이를 구분소유(지붕, 벽, 변소, 계단, 출입구등은 공동소유)하고 있는 것이라는 원판시 인정사실을 인정할 수 있다할 것이므로

사실관계가 이러하다면 동 건물의 소유자인 각 입주자별로 구분 부과함은 모르되 원고에게 그의 소유자임을 전제로 취득세를 일괄 부과한 것은 위법한 처분이라 하였음은 정당하고 원판결이유에 모순있거나 법률의 적용 잘못한 위법있다고 볼 수 없다.

논지는 원심과는 사실관계를 달리 보고 위법있다고 논란하는 것으로서

이유없다.

그러므로 상고를 각 기각하기로 하고 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 패소자 각자 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-광주고등법원 1973. 8. 16. 선고 72구3 판결】

【주문】 처분청일부패소

피고가 1971. 9. 27 원고에 대하여 1971년 수기분 취득세로 도세 및 시세 각 금 2,657,094원을 부과한 행정처분 중 각 금 1,564,933원을 초과한 부분은 이를 취소한다.

원고의 나머지 청구는 이를 기각한다.

소송비용은 5분하여 그 3은 원고가 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【이유】

피고가 1971. 9. 27 원고에 대하여 원고가 피고로부터 광주시가 조성한 광주시 양동 441의 천위의 광주천 복개부지 1434.02평을 분양받은 사실에 대한 1971년 수기분 취득세로 도세 및 시세 각 금 1,564,933원을 또한 원고가 동 복개부지 위에 건평 2764.94평의 상가를 건축하였다 하여 역시 그에 대한 1971년 수기분 취득세로 도세 및 시세 각 금 1,092,161원(이상 도세 및 시세 도합금 5,314,188원)을 부과 처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그런데 원고 소송대리인은,

(1) 이건 복개면적(복개부지)은 원래 하천이므로 성질상 소유권을 매매할 수 없는 것이여서 원고는 그 점유권만을 매수한 것이고 따라서 그것은 「지방세법」제104조 에 의한 토지 또는 건축을 하기 위한 공작물도 아니므로 과세대상이 될 수 없는 것임에도 불구하고 이에 대한 취득세를 부과한 것은 위법이고,

(2) 또한 동 복개부지 위에 건축한 상가 건물은 편의상 원고명의로 건축허가만을 받았을뿐이고 미리 소외 최정석외 139인을 각 입주자로 선정하고 그들의 자금으로 이를 건축한 뒤 각 개인별로 구분 취득한 것인데도 원고가 이를 건축하여 분양한 것이라 하여 그에 대한 취득세를 원고에게 일괄 부과한 것은 부당하므로 피고의 이 사건 부과처분은 마땅히 취소되어야 한다고 주장하고 피고 소송대리인은 본안에 앞서 원고는 부과된 세금을 1971. 10. 30 전부 납부하였으므로 이 소송을 유지할 이익이 없는 것이고 또한 피고의 과세처분에는 아무런 위법이 없다고 다투고 있다.

그러므로 먼저 피고의 위 본안 전항변에 관하여 살피건대,

원고가 이건 세금을 전부 피고에게 납부하였음은 스스로 인정하고 있는 터이기는 하나 이 소송은 피고의 세금 부과처분이 당연 무효의 처분이라고 주장하여 그 무효확인을 구하는 것이 아니고 위법하다는 이유로써 그 처분을 취소하라는 청구인 이상 청구가 인용되므로서 납부한 세금에 대하여 부당이득 반환청구를 하는등 법률상 이익이 없다할 수 없는것인 만큼 피고의 위 항변은 그 이유 없다할 것이고, 다음 본안에 관하여 살피건대,

먼저 원고의 위주장(1)에 대하여 성립에 다툼이 없는 갑제5호증 을제1호증의 1,2 동 제2호증의 2 동제3,4호증 각 기재내용에 증인 김연순의 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고시는 도시계획 사업의 일환으로 광주시 양동 441의 천인 광주천상에 상가주택 조성등을 목적으로 한 복개부지 건축을 위하여 동. 하천 관리청인 소외 전라남도 지사로부터 1970. 6. 8 사업실시 계획인가(하천 점용 허가)를 받아 복개부지 총면적 2961.43평을 신축하고 동년 9. 23 원고에게 그중 1434.02평("나"부덕 1내지 5공구)의 점유권을 대금 157,940,000원에 양도한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 그렇다면 동 복개부지는 「지방세법」제104조 제4호 의 건물규정중의 하나인 "기타의 건축물"에 해당하고 그 점유권의 양도는 동법제8호의 취득규정중의 하나인 "매매기타 이와 유사한 취득"으로 보아야 할 것이니 만큼 피고가 원고에게 이건 복개부지의 점유권 매매에 대하여 그 과세표준액을 취득 가격보다 낮은 금 156,493,300원으로 삼아서 소정 세율에 의거 도세 및 시세로 각 금 1,564,933원(세율은 도세가 과세 가격의 1/100%, 시세가 도세의 100%임)을 부과 처분한 것은 적법하고 그 처분에는 원고주장과 같은 위법사유있다고 볼 자료 없으니 원고의 위 주장(1)은 이유없다 할 것이고,

다음 원고의 위 주장(2)에 대하여 증인 김치옥의 증언에 의하여 성립의 진정이 인정되는 갑제7호증의 기재내용에 동 증인 및 증인 김영성의 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 최정석 외 139인은 원고가 취득한 이건 복개부지 위에 상가주택을 건축하기 위하여 미리 입주하게될 동별 층별 및 건평을 선정하고 편의상 원고 명의로 건축허가만을 받은 다음 동 소외인등이 각자 피고시의 지급보증에 의하여 소외 농업협동조합 광주지소에서 융자받은 자금으로 공사에 착수 1971. 9초경 이건 상가 주택5동 도합 건평 2764.94평("나"부럭 1,2,3,4,5동)을 건축하고 각 입주자 개인이 이를 구분소유(지붕, 벽, 변소, 계단, 출입구등은 공동소유)하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바이니 그렇다면 피고가 「지방세법」제105조 의 규정에 의거 동 건물의 소유자인 각 입주자별로 구분 부과함은 모르되 원고에게 그의 소유자 임을 전제로 취득세를 일괄 부과한 것은 위법한 처분이라 아니할 수 없으니 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

과연 그러하다면 피고의 이 사건 취득세로 도세 및 시세 각 금 2,657,094원을 부과한 처분중 복개부지에 대한 취득세인 도세 및 시세 각 금 1,564,933원을 제외한 상가 주택에 대한 취득세인 도세 및 시세 각 금 1,092,161원은 취소할 수 밖에 없으니 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유 있다하여 이를 인용하고 나머지는 이유 없으므로 기각하며 소송비용은 이를 5분하여 그 3은 원고의 나머지는 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.