원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

상고이유 제1,2,3,4 점

원심판결에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 소외 현대조선중공업 주식회사가 1974.1.1 소외 현대건설주식회사로부터 조선 관계시설 및 영업권 일체를 매금 4,458,355,212원에 양수하는 계약을 체결하고 같은 날 현실적으로 인도받은 다음 양도인의 지위를 승계하여 양수자산의 사실상 소유자로서 관리 운영하며 수익을 취득한 사실을 인정한 다음 위 현대조선중공업주식회사는 양수자산을 1974.1.1 사실상 취득하였으므로 당시 시행되던 지방세법(1973.3.12 법률 제25293호, 이하 구 지방세법이라고 한다) 제105조 제2항의 규정에 따라 사실상 취득일인 1974.1.1 그 자산을 취득한 것으로 보아야 한다고 판단하고 있는 바, 원심이 위 인정과 판단을 위하여 거친 증거취사관계를 기록에 대조하여 검토하면 원심의 조치는 정당하여 소론과 같은 채증법칙위배, 사실오인의 위법은 없고, 논지가 지적하는 구 지방세법시행령 (1973.5.5 대통령령 제6667호) 제73조 제1항은 구 「지방세법」제105조 제2항에서 말하는 사실상의 취득시기가 불분명하거나 그 사실상의 취득이 계약상의 잔금지급과 견련되어 있을 때의 그 취득시기에 관한 의제 규정에 불과한 것으로서 본건과 같이 그 사실상의 취득시기가 명백한 때에는 적용될 여지가 없는 것이므로 원심이 위 구 지방세법시행령 제73조 제1항에서 규정한 계약상 및 사실상의 잔금지급일에 관하여 심리판단하지 아니하였다고 하여 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

상고이유 제6점

구 「지방세법」제105조 제6항은 주식 또는 지분의 독과점을 억제하고 이를 분산하도록 세재면에서 규제하는데 그 목적이 있는 것으로서 주주나 출자자의 개인적인 입장에서 볼 때에는 당해 법인자산의 사실상 법률상 취득이 전혀 이루어지지 아니 하였으나 주식 또는 지분을 취득하여 과점주주가 된 경우에는 당해 법인의 자산을 임의 처분하거나 관리 운용할 수 있는 지위를 취득한 것으로 보고 그 자산 자체를 취득한 것으로 의제하여 취득세를 부과하는 규정인 바 , 그 "취득의 의제" 라는 개념이 통상 취득세에서 사용하는 같은 법 제104조 제8호에서 규정한 "취득"의 개념에 포함되지 않는다고 하여 위 취득의제 규정에 따라 과점주주에게 취득세를 부과함에 장애가 될 수는 없는 것이므로 원심이 같은 취지에서 위 법 제104조 8호의 규정은 위 법 제105조 제6항의 해석기준이 될 수 없다고 한 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법은 없어 논지 이유없다.

상고이유 제7점

기록에 의하면, 본건 과세대상 자산은 외자도입법 제23조의 규정에 따라 경제기획원장관의 허가를 받아야 양도할 수 있는 것이고 그 양도허가는 1974.6.10 비로소 있었으므로 위 현대조선중공업주식회사는 1974.6.10 이전에는 그 자산을 취득하였다고 볼 수 없다라는 원고의 주장에 대하여 원심이 명백히 판단하고 있지 아니함은 소론과 같으나 구 「지방세법」제105조 제2항에서 말하는 사실상의 취득이라 함은 반드시 법률상 유효요건을 미리 갖추어 취득한 때를 의미하는 것이 아니고 장래 양도허가를 얻을 것을 조건으로 하여 현실적으로 양도, 양수가 이루어졌으면 그 후에 양도허가라는 조건이 성취되었어도 현실적인 양도, 양수가 있었을 때에 취득한 것으로 본다는 의미라고 해석되며 따라서 위 현대조선중공업주식회사가 본건 과세대상 자산을 1974.1.1 사실상 취득하였다고 본원심의 판단에는 위와 같은 취지의 판단이 포함되어있는 것으로 못볼바 아니므로 논지는 이유없다.

상고이유 제5점

원심판결에 의하면 원심은, 구 「지방세법」제105조 제6항이 규정한 과점주주가 되는 주식취득에는 신주인수의 경우도 포함되므로 원고 회사는 1974.1.7 현재 위 현대조선준공업주식회사가 증자결의에 따라 발행한 신주를 인수 취득함으로써 과점주주가 되었다고 판단하고 있는 바, 위 법 제105조 제6항에서 말하는 과점주주가 되는 요건으로서의 주식 또는 지분의 취득이라 함은 기발행주식을 승계 취득하는 경우 뿐만 아니라 신주를 인수 취득하는 경우도 포함되는 것이고 논지가 지적하는 1974.12.31 개정된 지방세법시행령(대통령령 제7532호) 제78조 제1항이 그 취득이라 함은 승계 취득하는 경우를 말한다라고 규정하고 있으나 위 규정은 원고 회사가 과점주주로 된 후에 제정시행된 것으로서 그 시행 전의 구 「지방세법」제105조 제6항의 해석기준이 될수 없는 것이므로 원심의 위판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없어 논지 이유없다.

상고이유 제8점

위 현대조선중공업주식회사가 발행예정주식 총수를 증가하는 정관변경을 함에 있어서 상법 제437조의 규정에 위반하여 발행주식 총수의 2배를 초과하는 결의를 하였고 원고 회사는 위와 같이 무효인 결의에 기하여 발행된 신주를 인수하므로써 과점주주가 된 것이어도 원고 회사가 인수한 신주자체는 상법 제429조의 규정에 따라 주주 또는 이사에 한하여 신주발행일로부터 6월내에 소만으로 무효를 주장할 수 있는 것이므로 위와 같은 신주발행무효의 소가 제기된 바 없음이 명백한 본건에 있어서 원고 회사를 과점주주로 인정한 원심의 판단은 이유설시 방법에 있어서 미흡한 점이 있으나 결론은 같이 하여 정당하고 판결 결과에 영향을 미친바 없으며 따라서 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 이유없다.

상고이유 제9점

구 「지방세법」제105조 제6항은 과점주주가 된 시점에서 당해법인의 자산을 임의처분하거나 관리 운영할 수 있는 지위를 취득한 것으로 보고 그 자산자체를 취득한 것으로 의제하는 규정이므로 그 과점주주가 사실상 당해 법인을 지배함을 요건으로 하는 것은 아니고 따라서 단 하루만의 과점주주에 불과하였다고 하여 과점주주가 아니라고 볼 수는 없는 것이며 위와 같은 해석이 실질과세의 원칙에 어긋나는 것은 아니므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없어 논지 역시 이유없다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-대구고등법원 1979. 4. 3. 선고 77구153 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

제1. 본안전 항변에 대한 판단.

피고 소송대리인은, 원고의 이사건 소중 시세부과처분에 대한 취소를 구하는 부분에 관하여는 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 다투므로, 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제2호증의1,2,3, 제3호증의1,2, 을제4호증의1,2,3, 제7호증의 각 기재에 의하면, 원고는 청구취지 기재의 이사건 취득세(본세) 및 취득세 부가세(시세)의 부과처분에 관하여 1977. 5. 24. 고지받고, 동년 6. 22. 피고와 소외 경상남도지사 양자에 대하여 일괄하여 제조사 청구를 하였던바, 피고는 시세부분에 관한 제조사 결정을 함이 없이 이를 바로 경상남도지사에게 송부하고, 위 지사는 원고에 대하여 보정요구를 한 다음 동년 7. 29. 도세부분에 한하여 기각결정을 하고, 이에 대하여 원고는 다시 동년 8. 4. 위 지사와 내무부장관의 양자에 대하여 일괄하여 심사청구를 하였던바, 위 지사는 시세부분에 관한 심사결정을 함이 없이 이를 바로 내무부장관에게 송부하여 내무부장관은 도세부분에 한하여 동월 29. 기각결정을 한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

그런데, 이사건 과세처분 고지 당시의 지방세법(1976. 12. 31. 법률제2945호) 제58조에 의하면, 시세에 관한 처분의 전심절차로서, 처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 시장에게 재조사 청구를 할 수 있고(제1항), 그 청구를 받은 시장은 30일 이내에 각하, 기각 또는 청구의 목적이된 처분의 경정, 취소등의 결정을 하여야 하고(제2항), 그 기간내에 결정의 통지가 없을 때에는 청구의 신청은 기각된 것으로 간주되고(제9항), 결점이 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 결정기간이 경과한날 또는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 도지사에게 심사의 청구를 할 수 있으며(제3항), 심사청구에 대하여도 위와 같은 요령으로 결정되거나 그 결정이 없을 때(제5항, 제9항등)에는 그 결정의 통지를 받은날, 또는 결정기간이 경과한 날로부터 30일 이내에 행정소송을 제거하여야 하도록(제12항) 되어 있는바, 이사건 시세부분에 관하여 보건대, 위 인정한 바에 의하면, 원고가 피고에 대하여 재조사청구를 한 것이 그 기간 내임은 분명하고, 이에 대하여 피고가 30일 이내에 결정을 하지 아니함으로써 동년 7. 22.로써 위 재조사청구는 기각된 것으로 간주되는바, 원고는 동년 29일자 소외 경상남도지사의 재조사결정을 받은 다음 동년 7. 23.부터 기산하여 15일 이내인 동년 8. 4. 위 지사 및 내무부장관을 상대로 한 심사청구서를 제출하고 있으니, 비록 시세에 관한제조사 청구의 재결청인 피고를 경유하지는 아니하였으나( 「지방세법 시행령」제46조 제2항 참조), 그 사유만으로 원고의 심사청구를 부적법하다고는 볼수 없으므로, 원고는 적법히 심사청구를 한 것으로 되며, 이에 대하여 소외 경상남도지사가 그 기간내에 심사결정을 한바 없어 동년 9. 3.로써 위 심사청구 역시 기각된 것으로 간주되는바, 원고가 이사건 소를 제기한 것이 동월 29일은 기록상 명백하므로, 결국 원고는 이사건 시세부과처분에 관하여서도 전심절차를 모두 거친 것이라 할 것이다.

따라서 피고소송대리인의 본안전 항변은 이유가 없다 할 것이다.

제2. 본안에 대한 판단.

(1) 과세처분의 경위와 내용

성립에 다툼이 없는 갑제1,6호증, 을제1호증의1,2,3, 제2호증, 제3호증의 1내지4, 제5호증, 제6호증의 1,2, 증인 어충조의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제4호증의 각 기재와 증인 어충조, 이성섭, 이동훈의 각 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 1973. 12. 28. 설립된 소외 현대조선 중공업주식회사(이하 현대조선이라 한다)가 1974. 1. 1. 소외 현대건설주식회사(이하 현대건설이라 한다)로부터 대금4,458,355,212원으로 현대건설이 건설한 조선관계시설 및 영업권 일체를 양수하기로 하는 조선관계 영업양수도 계약을 체결하였는바, 위 계약에 의하여 현대조선이 취득한 자산증 취득세과세대상인 토지, 건축물, 선박, 중기, 차량등의 가액이 금17,935,999,364원인 사실, 현대조선은 설립당시 주식 100,000주(1주당 1,000원)를 발행하여 원고가 그중 5퍼센트(%)인 5,000주를 인수 소유하고 있었는데, 그후 1974. 1. 4.과 동월 7.의 증자시에 원고가 신주를 인수하여 1974. 1. 7. 현재 현대조선의 총발행주식 1,100,000주중 54.54퍼센트(%)인 600,000주를 소유하기에 이르렀고, 현대조선의 총발행주식중 원고소유주식비율이 54.54퍼센트를 점하게 된 것은 위 1974. 1. 7. 단1일뿐이였고, 그 다음날부터 거듭된 증자에 있어서 그 신주 대부분을 현대건설이 인수하고 원고소유의 주식일부도 현대건설에 매도하여써 1977. 1. 8.부터 현재까지 계속하여 그 소유주식비율이 50퍼센트 미만인 사실, 피고는 1977. 5. 23. 구지방세법(1973. 3. 12. 법률 제2593호) 제105조 제6항 제23조 제3항 동법시행령(1973. 5. 5. 대통령령제6667호) 제78조등의 규정에 따라 현대조선이 현대건설로부터 양수한 취득세 과세대상인 자산의 취득시기를 1974. 1. 1.로 보고, 원고가 현대조선의 주주로서 증자시 신주를 인수하여 도합54.54퍼센트(%)의 주를 소유하게 된 1974. 1. 7.에 과점주주로서 취득세 납세의무를 지게된다하여 해당세액을 부과하기로 결정하고, 1974. 1. 7. 현재 현대조선이 소유하는 취득세과세대상인 자산의 총 가액 금17,935,999,364원중 원고의 과점비율 49.54퍼센트(54.5%-5%)에 해당하는 자산의 가액을 취득세과세표준으로 삼아 해당세율을 적용하여 금97,740,434원을 도세인 취득세로서, 동액을 시세인 취득세부가세로서 1977. 5. 24. 원고에게 부과고지한 사실을 인정할 수 있고, 반증 없다.

(2) 당사자의 주장

구「지방세법 시행령」제73조 제1항에 의하면, 취득세부과에 있어서 과세물건의 취득시기에 관하여, 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급 기일에 취득한 것으로 보되, 잔금을 계약상의 지급일전에 사실상 지급한 경우에는 그 사실상의 지급일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 현대조선이 현대건설로부터 양수한 취득세과세물건인 조선관계자산은 계약체결일인 1974. 1. 1.에 그 소유권을 취득한 것으로는 볼수 없고, 계약상 대금지급기일에 관한 약정이 없으므로, 사실상 대금결제가 끝난 1974. 9. 11.에 그 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 뿐만 아니라 현대건설이 1974. 1. 1. 현대조선에 양도하기로 한 조선소는 현대건설이 외자를 도입하여 건설한 것으로서, 외자도입법 제23조 구「지방세법」제105조 제6항이 과점주주에 대하여 납세의무를 규정한 입법취지에 비추어 거기서 말하는 주식의 취득이라 함은 다른 주주로 부터의 취득만을 가리키는 것이고, 증자에 의한 신주의 인수는 이에 해당되지 아니한다고 봄이 상당하고, 이러한 해석은 이사건 과세처분이 있기전인 1974. 12. 31. 대통령령 제7532호 「지방세법 시행령」제78조 제1항 구「지방세법」제104조 제8호의 취득의 정의에 비추어 보더라도, 신주의 인수는 주식의 취득으로 볼 수 없다할 것이고, 현대조선의 1974. 1. 4.자 및 동월 7.자 증자는 상법 제437조 에 저촉되어 무효이고, 무효의 증자에 기한 원고의 주식인수 또한 무효이니, 어느모로 보나 원고는 현대조선 구「지방세법」제23조 제3항 제105조 제6항을 적용하여 과세함은 조세의 실질과세원칙에 위배된다 할 것이니, 이러한 법리에 어긋나는 이사건 과세처분은 위법 부당하다고 주장하면서, 그외에 이사건 과세처분에 있어서의 과세물건의 가액, 과세표준금액, 세율 및 세액산출의 점등은 다투지 아니하는바, 이에 대하여 피고소송대리인은, 현대조선이 문제의 조선관계시설을 취득한 시기는, 당초 현대조선이라는 독점기업체를 설립한다는 전제하에 현대건설이 이를 조성한 다음, 현대조선을 설립한 직후 조선사업에 관련된 자산과 영업권 일체를 1974. 1. 1.자로 양도하고, 당일로 그 인도까지 완료하여 그때부터 현대조선은 완전한 소유주로서 위 시설을 사용 가동하고, 그 수익도 전적으로 현대조선에 귀속되었은즉 대금 지급 및 경제기획원장관의 승인여부와는 관계없이 조선영업을 양수한 1974. 1. 1.로 보지 아니할 수 없고, 또 증자에 의한 신주의 인수도 유상취득임이 분명하여, 과점주주에 대하여 취득세를 부과하는 제도의 취지상으로도 신주의 인수와 다른 주주로부터의 주식양수를 구별할 필요가 없다 할 것이고, 현대조선의 증자행위가 상법 제437조 에 저촉된다는 주장은 원고 스스로 관여하여 결의하고 신주를 인수하고서 거기에 기초하여 오늘날까지 아무런 이의 없이 주주로서의 제반 권한행사를 하여 오다가 유독 이건 과세처분에 대하여서만 그 증자행위의 효력을 다툼은 금반언의 원칙에 위배된다 할 것이고, 그밖에 이건 과세처분이 실질과세의 원칙에 위배된바도 없으니, 피고의 과세처분은 적법하다고 주장한다.

(3) 당원의 판단.

(가) 현대조선 구지방세법시행령 제73조 제1항 구「지방세법」제105조 제2항에 의하면 부동산, 차량, 중기, 입목의 취득에 있어서는 민법, 광업법, 수산업법, 선박법, 산림법, 중기관리법 및 도로운송차량법등 관계법령의 규정에 불구하고, 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고, 당해취득물건의 소유자 또는 양수인을 취득자로 한다고 되어 있음에 비추어 보면, 위 시행령의 규정취지는 유상승계취득의 경우에 그 계약상의 잔대금지급기일이 명시되어 있어서 그 이전에 취득완성된 것으로 보기에는 불합리한 사정 있어서 그렇게 규정한 당연한 규정이고, 잔금을 계약상의 지급일전에 사실상 지급한 경우에는 그 사실상의 지급일에 취득한 것으로 본다는 뜻을 명백히 하고 있음을 아울러 살펴보면, 유상승계취득의 경우 계약상 잔금지급기일이 정해져 있고 그 기일 또는 그 이전이라도 잔금지급이 완료되어 과세대상물건의 권리관계가 사실상 확고부동한 때를 기준으로 과세대상물건의 취득시기를 정하자는 취지임이 명백하므로, 계약상 잔금지급기일이 정해져 있지 아니한 경우에는 물론 잔금지급기일이 정해져 있어도 잔금지급과 관계없이 사실상의 권리일체를 필요에 따라 양수도하는 경우에도 굳이 잔금지급 완료일이 취득일자가 되는 것으로 볼 근거는 되지 아니한다할 것인바, 이건의 경우 앞서 본 증거에 의하면 현대조선은 현대건설이 그 설립을 전제로 시설한 다음 거의 완성단계에 이른 1973. 12. 28. 이를 설립하고 예정대로 독립기업으로서의 면모를 갖추게 하기 위하여 그간 조성한 조선관계 시설과 영업권의 일체를 현대조선에 양도했던 것이고, 앞에든 갑제4호증의 계약서상에도 그 뜻을 명백히 하기 위하여 1974. 1. 1.자 계약서를 작성하고 현대건설의 조선관계 재산과 권리를 포괄 양도하고 현대조선이 이를 양수하기로 하고(동 계약2조) 양수도 시기는 대금지급완료와 관계없이 계약당일임을 명백히 했던 것이며(동 계약4조), 이에 앞서든 증거들을 종합하면, 그 계약당일 이사건 과세물건을 포함한 자산일체를 현실적으로 현대조선에 인도하고, 그이래 현대조선은 조선관계영업에 관한 종전에 현대건설이 누리던 그 지위를 그대로 승계하여 그 시설의 사실상의 소유자로서 이를 관리운영하면서 그로 인한 영업상 수익을 취득해오는 일방, 그 양수대금의 금액만을 확정해두고, 위 양수일자 이후 계속적인 증자로 납입되는 자본금으로 이를 지급변제 하기로 쌍방이 양해한 사실이 인정되는 터이므로, 이와 같이 현대조선이 조선영업을 인수하고 현대건설은 주주의 지위로 물러남으로써 그 취득시기가 명백한 경우까지 위 시행령 제73조 제1항구「지방세법」제105조 제2항의 취지에 어긋난다 할 것이므로 비록 잔금지급완료일이 위 주장과 같다하더라도 이를 기준으로 취득시기를 정할 수는 없는 것이어서 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(나) 증자에 대한 신주인수가 구「지방세법」제105조 제6항 소정의 주식의 취득에 해당되는지 여부에 관하여 보건대, 위 규정의 문리상 신주 인수의 경우를 제외한다고 볼 여지가 없으므로, 주식의 취득에는 기발행주식을 승계취득하는 경우와 원시주주가 신주를 인수하여 주식을 취득하는 경우를 모두 포함한다고 보아야 할 것이다.

동법 제104조 제8호동법 제105조 제6항에서 말하는 주식의 취득에 관한 해석기준을 제시한 것으로는 볼 수 없다할 것이고, 현대조선의 증자행위가 상법 제437조 에 저촉된다할지라도, 원고는 주주로서 위 증자결의에 관여하고 신주를 인수하여 자본금에 관한 법인 변경등기를 마치고서 오늘날까지 위 증자결의에 관하여 아무런 이의없이 주주로서의 제반권한을 행사하여온 사실이 변론의 전취지에 의하여 인정되므로 원고는 현대조선의 증자행위가 상법 제437조 에 저촉되는 여부에 관계없이 인수한 주식에 대한 주주로서의 실질을 갖추었다할 것이고 이러한 실질에 기하여한 이건 과세처분은 위법한 소득에 대한 과세처분이 유효한 것처럼 유효하여 이점에 관한 원고소송대리인의 주장 또한 이유없다 할 것이다.

(라) 구「지방세법」제105조 제6항 은 과점주주가 된 때에는 그 지점에 당해 법인의 자산을 취득한 것으로 보고 취득세를 부과하는 것으로서 원고는 비록 단1일만의 과점주주이긴 하나 위법조의 취지와 위 인정과 같은 주주로서의 실질을 갖춘점등 사정에 비추어 원고는 위법조의 과점주주에 포함된다고 할 것이니(과점주주가 된자는 그가 계속 과점주주로 남아 있던가 주식을 처분하여 과점주주가 아니되게 하는 것은 오로지 그의 의사에 달렸다 할 것이므로 이를 제외할 이유가 없다할 것이다), 원고가 현대조선의 과점주주가 된 그 시점에 현대조선의 자산을 취득한 것으로 보고한 피고의 이건 과세처분이 실질과세원칙에 위배한 잘못이 있다할 수도 없다할 것이고, 그밖에 피고의 이건 과세처분에 있어서 위법 부당한 점이 있다고 볼 아무런 자료도 없다.

(마) 그렇다면 피고가 현대조선의 이사건 조선관계시설 취득일자를 1974. 1. 1.로 보고, 원고가 신주인수로 인하여 1974. 1. 7. 현대조선의 과점주주가 되었음을 과세원인으로 하여 그 과점비율에 따라한 이사건 취득세 및 취득세부가세 부과처분은 적법하다 할 것이다. 따라서 피고의 이사건 과세처분이 위법 부당함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.