원판결에 의하면 원심은 이 사건에서 문제된 3필지의 토지는 노폭 1.5미-터의 사도에 접하여 있는 주택용 대지로서 건축법 제27조의 제1항의 제한에 저촉되기는 하나 같은

법 시행 이전에 분할된 것이기 때문에 같은법 시행령 부칙 제3항에 따라 건축이 가능한 것임에도 불구하고 원고가 그 소유자로서 용도에 따른 건축을 함이없이 그대로 방치하고 있음은 지방세법에 규정된 이른바 공한지세의 부과대상이 되는 것이라고 판단하였다.

그러나 지방세법 제188조 제1항 제1호의 (3)목 같은 법 시행령 제 142조 제1항 제1호의 (6)목에서 말하는 공한지라 하더라도 같은 법 시행규칙 제78조의3 제1호에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지는 과세대상의 공한지에서 제외하도록 규정되어 있는 바 위의 용도에 따른 사용이 금지된 것이라고 함은 토지의 소유자가 충분히 용도에 따른 이용을 하려 하여도 그 토지의 1부에 대한 법령상의 제한 때문에 그 전부를 사실상 이용할 수 없는 경우도 포함된다고 봄이 상당하다 할 것이다.

그런데 원심이 받아들인 갑 제4호증의 1-4 제5호증의 각 기재내용에 의하면 문제된 토지 3필지 합계 515평 가운데 ㅇㅇ동 386 대417평은 전연 도로에 접한 부분이 없어서 건축법에 따른 건축허가가 불가능하며 나머지 374 대 79평과 375 대19평은 같은 법 시행 이전에 분할 된 것이므로 같은 법 시행령 부칙 제3에 따라 건축은 할 수 있기는 하나 그 단서의 제한으로 막 다른 도로폭을 표준으로 하여 건축선을 후퇴하게끔 제한되어 있고 같은 양 필지에 이르는 폭1.5미-터 도로의 길이가 100여미-터나 되는 사실을 알 수 있는 바 그렇다면 문제의 토지는 결국 소유자인 원고가 용도에 따라 전부에 건축을 하려 하여도 법령의 제한으로 인하여 전혀 불가능 하거나 그중 1부에 한하여서는 법령상 건축이 가능하나 용도에 따른 충분한 사용이 불가능한 것이 아닌가 여겨진다.

그리고 인근에 도로의 폭을 늘릴 수 있는 특별한 사정이 있는 여부에 대하여는 원심이 전혀 심리를 한 바가 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 앞서 말한 설시이유에 따라서 문제의 토지전부가 지방세법에 이른바 공한지세 부과의 대상이 되는 토지라고 판단하였음은 같은 법에 대한 해석을 잘못하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지 이유있음에 돌아간다.

이에 상고는 이유있다 하여 원판결을 파기하고 다시 원심으로 하여금 심리판단케 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1980. 3. 11. 선고 79구512 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 본위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

성립에 다툼이 없는을 제1호증(누락분명세), 제2호증의 1 내지 3(각 토지대장), 같은 갑 제1호증(납세고지서), 제3호증의 2(결정서)의 각 기재 및 변론의 전 취지를 종합하면, 피고가 1979. 3. 16. 원고에게 원고 소유의 서울 용산구 한남동 374 대79평, 같은 동 375 대19평 및 같은 동 386 대417평 도합 515평(이하 본건 토지라 한다)에 대한 1979년도 3기분 재산세 금 6,187,733원, 동 방위세 금 1,005,048원을 각 부과한 이 사건 처분을 한 사실, 피고는 본건 토지를 지방세법 제188조 제1호 (3), 동법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목록 규정의 공한지로 보아, 이에 대한 1974년도부터 1978년도까지의 재산세 과세 누락분으로 조정 결의하여 이 사건 처분에 이른 사실이 인정된다.

원고는 본위적으로 1972년 본건 토지를 그 지상에 건축할 목적으로 매입하였으나, 본건 토지는 종전부터 있던 폭 1.5미터의 사도만을 유일한 막다른 통로로 가지고 있어, 건축법 제27조 제1항 에 의하여 건축허가를 받을 수 없는 토지이니, 「지방세법」제78조의3 제1호 소정의 건축 및 사용이 금지된 토지로서 지방세 과세대상 토지가 아님에도, 이를 과세대상으로 보아 한 이 사건 처분은 명백하고 중대한 위법이 있어 법률상 당연 무효인 처분이라는 취지로 주장하고 예비적으로, 본건 토지에 관하여 건축을 금지하고 대지로서의 용도에 따른 사용을 금지하면서, 이를 공한지세 부과처분의 대상이 되는 토지라고 인정하여 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다는 취지의 주장을 함에 대하여, 피고는 대지상에 건축을 하고자 할 때는 건축법 제27조 제1항 에 따라 2미터 이상의 도로에 접하여야 한다 하더라도, 본건 토지는 1972. 12. 30. 이전에 분할된 대지로서 건축이 가능하고, 노폭 2미터 이상의 사도개설이 필수조건이 된다 하더라도 동 토지 사용을 위한 지역권을 설정하거나 인근 토지를 매수하는 등 필요한 조치를 취하면 사용이 가능함에도 원고가 본건 토지를 방치하고 있었으니, 이를 공한지로 보고 한 이 사건 처분은 적법하다는 취지로 다툰다.

살피건대, 과세대상 인정에 법률관계 또는 사실관계의 오인이나 그 외의 하자가 있다 할지라도 이것만으로써는 곧 그 하자가 중대하고 명백한 당연 무효의 행정처분이라 할 수는 없으니, 과세대상을 오인하였다 하여 이 사건 처분의 무효 확인을 구하는 원고의 본위적 청구는 나아가 판단할 필요없이 받아들이지 못한다 할 것이고, 다음 예비적 청구 부분에 대하여 보건대, 지방세법 제188조 제1항 제1호 (3), 동법시행령 제142조 제1항 제1호 (6), 동법시행규칙 제78조의2 의 각 규정에 의하면, 수도권 전역내의 1필 또는 동일인이 소유하고 서로 인접하는 수필의 면적이 200평을 초과하는 대지로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지는 공한지로서 재산세 과세대상으로 규정하였고, 동법 시행규칙 제78조의3 제1호 (1)은 법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지는 위 과세대상 공한지에서 제외하도록 규정하였으며, 건축법 제27조 제1항 은 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로에 접하여야 한다. 다만 건축물의 주위에 대통령령으로 정하는 공지가 있거나 기타 보안상 지장이 없을 때에는 그리하지 아니하다고 규정하였고, 건축법 시행령(1973. 9. 1. 대통령령 제6834호) 제138조 는 건축물의 대지에 접하는 도로가 막다른 도로인 경우에는 그 막다른 도로의 폭은 그 건축물의 연면적과 막다른 도로의 길이에 따라 노폭 2미터 이상이어야 한다고 규정하였으나, 한편 동법 시행령 부칙 제3항에 보면, 동법 시행령 제138조 규정에 적합하지 아니한 막다른 도로에 접한 대지에도 1972. 12. 30. 건축법 개정 법률 시행 당시 기분할 대지 안에서의 건축물의 건축을 허가할 수 있고, 다만 그 경우 위 제138조 제1항 소정 노폭의 2분의 1에 상당하는 거리 이상을 후퇴한 선을 건축선으로 하여야 한다고 규정하고 있는바, 앞서 채택한 증거들과 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(조회회시), 같은 갑 제5호증(계획확인원)의 각 기재 및 변론의 전 취지를 종합하면, 본건 토지 3필지 도합 515평은 도시계획법상 주거지역 내에 있는 서로 인접한 대지로서, 노폭 4미터 도로에 이어지는 노폭 1.5미터의 막다른 도로인 사도에 접하여 있고, 1972. 12. 30. 건축법 개정 법률 시행 이전에 기분할 된 대지들인 사실, 원고가 1965. 12. 14. 본건 토지 3필지를 매수 취득한 이래 그 지상정착물이 없는 채 건축허가 신청을 한 바도 없이 지나온 사실을 인정할 수 있고 갑 제4호증의 1 내지 4(각 질의 회시)의 각 기재 내용으로서는 위 인정을 뒤집기 어려우며, 달리 반증이 없다.

그렇다면, 본건 토지가 노폭 1.5미터의 막다른 도로에 접하여 있다 하더라도, 위 건축관계 법규에 맞추어 건축 허가를 받을 수 있다 할 것이어서, 본건 토지를 건축법상 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지라 할 수는 없으므로 이를 재산세 과세대상 공한지로 보고 한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.

따라서 이 사건 처분이 당연 무효임을 전제로 그 무효확인을 구하는 원고의 본위적 청구 및 위 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.