상고이유에 대하여 판단한다.

기록에 의하여 살피건대, 구 「지방세법」제105조 제6항의 "법인의 주식 또는 지분을 취득하므로써 동법 제23조 제3항의 규정에 의한 과점주주가 된 때 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 중기, 차량, 입목을 취득한 것으로 본다"는 규정에서 말하는 주식의 취득은 기발행주식의 승계취득뿐 아니라 원시주주가인수한 주금을 불입하고 주식을 취득하는 경우도 포함한다고 해석되어야 하므로 원시주주가 주금을 불입하여 법인 설립시부터 과점주주가 된 경우도 과점주주가 된때 현재 법인의 기존재산을 취득한 것으로 보아야 한다고 함은 본건 환송판결에서 당원이 이미 밝힌 견해인바(대법원 1979.5.15 선고 78누288 환송판결)

원심은 판결이유에서 그 견해에 따라서 거시증거에 의하여 원고들이 과점주주가 된 날인 1973.8.29 회사 설립과 동시에 소외 이ㅇㅇ로부터 본건 부동산을 ★★상회 외 13개 점포에 대한 임대보증금 반환채무를 인수하고 매수하여 회사 자산으로 삼기로 한 사실을 인정하고 반증이 없다고 한 다음 과점주주 당시 소유권이전등기는 회사로 경료안되었어도 설립될 회사의 기존재산으로 되어 있었으므로 진점주주인 원고들이 본건 부동산을 취득한 것으로 보아야 한다고 판단하였음을 알 수 있다.

기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정에는 채증의 잘못이 없고 그 판단도 당원의 견해에 따른 것으로써 정당하다.

논지는 위와 다른 독자적 견해에서 원판결을 비의하는 것으로 채택할 바가 못된다.

따라서 상고를 모두 기각하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1980. 1. 15. 선고 79구441 판결】

【주문】 처분청승소

원고들의 청구를 각 기각한다.

소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】

피고가 1976. 3. 15. 원고 백○○에 대하여 금 148,896원, 같은 권○○에 대하여 금 99,238원, 같은 유○○, 유○○에 대하여 각 금 62,014원의 취득세를 각 부과한 이 사건 처분을 한 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제1호증의 1 내지 6(각 과세자료 통보), 을 제2호증의 2(복명서), 같은 호증의 4(실사내역), 같은 호증의 5(과세자료집계표), 같은 호증의 6(주주 이동사항)의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면 원고들은 소외 이○○, 홍○○, 정○○, 김○○ 등과 같이 1973. 8. 29. 도합금 3,000,000원을 출자하여 자본금 3,000,000원, 총 주식수 3,000주, 1주당 금액 금 1,000원으로 하는 소외 ○○○○주식회사를 설립하고 원고 백○○이 위 회사의 총 주식 3,000주 중 1,200주, 같은 권○○가 800주, 같은 유○○이 500주, 같은 유○○이 480주를 각 원시주주로서 취득한 다음, 같은 날 원고 유○○이 원시주주인 위 홍○○외 3인의 소외인 소유 총 주식 20주마저 취득하여 같은 원고가 위 회사의 주식 500주를 소유하므로써 같은 날 현재 원고 회사의 총 주식에 대한 원고들 소유 주식 비율이 원고 백○○은 40%, 같은 권○○는 26.66%, 같은 유○○, 유○○은 각 16.66%였던 사실, 피고는 원고들이 위와같은 비율로 위 회사의 주식을 독점한 결과 구지방세법(1973. 3. 12. 법제2593호) 제23조 에서 말하는 과점주주가 되었다 하여 같은 법 제105조 제6항 에 의하여 위 법인소유 재산을 취득한 것으로 보아 위 회사가 같은 날 별지목록 기재 부동산(이하 본건 부동산이라고 한다)을 금 16,920,000원에 취득하므로서 본건 부동산이 같은 날 현재 위 회사의 기존 재산으로 되었다고 인정하고 위 법에 정한 바에 따라 원고들에 대하여 본건 부동산의 취득에 따른 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정할 수가 있고 달리 반증이 없다.

그런데 원고들 소송대리인은 위 「지방세법」제105조 제6항 소정의 취득세는 법인이 설립되고 그 법인이 지방세법상 취득세의 과세대상되는 재산을 취득한 연후에 새로운 주식을 취득하므로서 비로소 과점주주가 된 경우에 한하여 그 과점주주에 대하여 부과할 수 있다고 할 것인데 원고들은 위 회사설립 당시부터 과점주주였었고 그 당시에는 위 회사가 아직 본건 부동산을 취득하기 전이었으므로 원고들에게 위 「지방세법」제105조 제6항 을 적용, 취득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 위 「지방세법」제23조 제3항 에 의하면 법인의 과점주주라 함은 체납된 지방세의 최종납기일 현재 주주나 사원, 또는 그 친족 기타 그와 특수한 관계에 있는 자로서 그들이 가지는 주식금액 또는 출자액의 합계가 당해법인의 주식 총액, 또는 출자 총액에 대하여 주주나 사원(주주 또는 사원과 그 친족 기타 대통령령으로 정하는 특수관계인을 합하여 1인의 주주 또는 사원으로 본다)이 1인인 경우 100분의 50이상, 2인인 경우 100분의 60이상, 3인인 경우 100분의 70이상인 자를 말한다고 규정하고 있고 같은 법 제105조 제6항 에 의하면 법인의 주식 또는 지분을 취득하므로서 제23조 제3항 의 규정에 의한 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 차량, 중기, 또는 입목을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과한다고 규정하고 있는바 여기에서 주식의 취득이란 기발행 주식을 승계 취득하는 경우 뿐만 아니라 원시 주주가 자본금을 불입하고 주식을 취득한 경우도 포함된다고 할 것이니 원시주주로서 자본금을 불입하여 법인설립 당시부터 과점주주가 된 경우에도 동과점주주는 과점주주가 된 때 현재 당해 법인의 기존 재산을 취득한 것으로 보아야 할 것이므로 원고들이 위 회사의 과점주주가 된 때인 1973. 8. 29. 현재 본건 부동산이 위 회사의 기존 재산이었다면 원고들은 과점주주로서 본건 부동산 취득에 대한 취득세를 납부할 의무가 있다고 할 것인바 위에 든 증거에 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 8(확인서)의 기재를 종합하면 원고들이 과점주주로 된 날인 1973. 8. 29. 위 회사는 설립과 동시에 소외 이○○로부터 그 소유의 본건 부동산을 ○○상회 외 13개 점포에 대한 임대보증금 반환 채무를 인수하고 매수하여 위 회사의 자산으로 삼았던 사실을 인정할 수가 있고 달리 반증이 없으므로 원고들이 위 회사의 과점주주로 된 당시는 본건 부동산이 다만 그 소유권 이전등기는 위 회사 명의로 경료되지 않았다 하더라도 위 회사의 기존 재산이었다고 봄이 상당하다 할 것인즉 원고들에 대하여 위 「지방세법」제105조 제6항 에 의하여 본건 부동산 취득에 대한 취득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이고 나아가 위 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제2호증의 4 내지 6의 각 기재에 의하면 피고가 한 이 사건 처분은 위 지방세법의 정하는 바에 따라 적법하게 세액이 결정 부과된 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 이 사건 처분은 적법하다 할 것이므로 그것이 위법함을 전제로 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유없어 기각하고 소송 총비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.