원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

지방세법(1976.12.31 법률 제2945호) 제138조 제1항 제3호는 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기에 관하여 등록세를 일반등록세율의 5배로 중과하도록 규정하고, 동법 부칙 제5항은 1972.1.1 이후 서울특별시와 부산시에서 설립되거나 지점 또는 분사무소를 설치한 법인과 서울특별시 및 부산시내로 본점 또는 주사무소를 전입한 법인은 제138조의 법인으로 보아 동조의 등록세율을 적용한다고 규정하고,

동법 제138조의 제3항은 제1항의 규정에 의한 등록세 중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록되어 있는바, 본건 원고 법인의 본건 소유권이전등기 시인 1977.4.25 당시에 시행된 지방세법시행령 제105조 제2항은 법인의 설립, 설치, 전입에 따른 부동산등기에 대하여만 당해 법인이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득한 부동산등기를 말한다라고 규정하고 전입 이후의 부동산등기에 대하여는 아무런 규정이 없다 하더라도 위 시행령의 규정과 위의 「지방세법」제138조제1항 제3호 후단의 규정 및 동법 부칙 제5항을 함께 검토하면 1972.1.1 이후 서울특별시나 부산시로 전입한 법인이 전입 이후 취득한 부동산등기에 대하여는 등록세를 일반등록세율의 5배로 중과세 할 수 있는 것으로 해석할 것이다.

따라서 원고가 1975.5.15 그 본점을 수원시에서 서울특별시내로 전입한 이후 1977.4.25 취득한 본건 부동산 소유권이전등기에 대하여 등록세를 중과한 처분은 위의 법령에 근거한 적법한 처분이라 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 반대되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.

그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1980. 2. 12. 선고 79구182 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 피고가 1978. 11. 15. 원고에 대하여 등록세 금 52,088,040원 및 동 방위세 금 10,417,608원을 각 추가 부과처분한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2, 갑 제4호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면, 원고는 목재품생산, 편물 보세가공, 수출입업 등을 목적으로 1966. 1. 24. 그 본점을 서울 중구 충무로1가 25의 5로 하여 설립된 영리법인인바, 1974. 10. 1. 본점 주소지를 수원시 원천동 132의 2로 이전하였다가 1975. 5. 15. 다시 서울 동대문구 중화동 195의 2로 이전한 사실, 원고는 1977. 4. 25. 서울 동대문구 중화동 195의 2호 및 3호 대지 3,009평 및 동 지상건물 2,274.27평에 대하여 원고 앞으로 소유권 이전등기를 경료하면서 그때 위 부동산 가액금 434,067,000원에 대하여 「지방세법」제131조 제1항 3호 (2) 소정의 일반세율 30/1000을 곱한 금 13,022,010원의 등록세와 동 방위세금 2,604,402원을 납부한 사실, 피고는 원고가 1975. 5. 15. 그 본점 소재지를 서울 동대문구 중화동 195의 2로 이전하므로써 대도시내로 전입하였고, 그후에 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 경료하였으므로 「지방세법」제138조 제1항 3호 의 규정에 따라 등록세 중과의 대상이 된다 하여 동 부동산 가액 금 434,670,000원에 동 규정 소정의 세율인 50/1000(30/1000×5)를 적용한 등록세와 이에 대한 방위세를 경정 결정하고 여기에서 원고가 기납부한 위 세액을 각 공제하여 본건 등록세 금 52,088,040원과 동 방위세 10,417,608원을 추가로 부과처분한 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.

2. 살피건대, 지방세법(1976. 12. 31. 법2945호) 제138조 제1항 은 다음 각호의 1에 해당하는 등기를 하는 때에는 그 세율을 제131조 에 규정한 당해 세율의 5배로 한다고 하고, 동항 3호는 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기를 예시하고 있으며 동법 부칙 제1항은 이 법은 1977년 1월 1일부터 시행한다고 하고 동 제5항은 1972년 1월 1일 이후 서울특별시와 부산시에서 설립되거나 지점 또는 분사무소를 설치한 법인과 서울특별시 및 부산시내로 본점 또는 주사무소를 전입한 법인은 제138조 의 법인으로 보아 동조의 등록세율을 적용한다고 규정하고 있는바, 원고는 첫째, 원고의 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기는 1977. 4. 25.에 이루어졌는바 위 「지방세법」제138조 제3항 에 의하면 "제1항의 규정에 의한 등록세 중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다"고 하였으므로 동법 제138조 제1항 에서 등록세 중과세 대상 등기 및 세율을 일반적으로 열거하였다고 하더라도 다시 그 중과세의 범위와 적용기준을 대통령령에 위임하였으므로 위 위임규정이 법률의 예외를 인정하는 내용의 것이 아니므로 결국 동법 제138조 제1항 의 규정은 "대통령령으로 정하는 바에 따라 중과한다"는 취지로 해석하여야 할 것인바, 본건 소유권 이전등기 당시에 시행된 동법 시행령 제102조 제1항 내지 제3항의 규정에 의하면 "중과세할 공장의 범위", "법인의 설립, 설치, 전입에 따른 부동산등기" 및 "공장의 신설"의 의미에 관한 규정만을 두었을 뿐이고 동 제4항에서 비로소 " 제1항 내지 제3항의 규정 이외에 대도시내 법인 등의 중과세의 범위와 적용기준"을 내무부령에 위임하고 있으면서 본건 부동산 소유권 이전등기 당시에 시행된 동법 시행규칙에는 이에 관하여 규정한바 없으므로 결국 피고의 본건 과세처분은 근거 법규 없는 처분으로 조세법률주의에 어긋나 그 하자가 중대하고도 명백하므로 당연 무효의 처분이고 그렇지 않다 하더라도 마땅히 취소되어야 한다고 주장한다.

그러나 시행령이라 함은 법률을 시행하기 위하여 특히 필요한 사항을 규정한 법령이고 시행규칙은 법령을 시행함에 필요한 세부적 규정을 담은 법규명령에 불과한 것이어서, 「지방세법」제138조 제3항 에 "제1항의 규정에 의한 등록세 중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령(시행규칙)으로 정한다"라고 하고, 동법 시행령 제102조 제4항 이 " 제1항 내지 제3항의 규정 이외에 대도시내 법인 등의 중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 내무부령으로 정한다"고 규정하고 있다 하더라도 본건의 경우 「지방세법」제138조 제1항 3호 , 부칙 제5항을 함께 검토하면 "1972. 1. 1. 이후 서울특별시나 부산시로 전입한 법인이 전입 이후 당해 법인이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득한 부동산 등기에 대하여는 등록세율을 일반등록세율의 5배로 한다"고 해석되고, 위 법령의 시행에 필요한 사항을 더 보완할 필요가 없다 하여 달리 동법 시행령이나 시행규칙에 보완규정을 두지 아니한 이상 과세권자로서는 위에 실시한 법령에 따라 과세처분하면 족한 것이므로 피고의 본건 과세처분이 법령상 근거가 없음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 둘째, 위 지방세법(1976. 12. 31. 법2945호)이나 특히 동법 중 부칙 제5항이 시행되기 이전에 서울특별시에 전입한 법인은 전입 당시에는 후일 등록세의 중과세를 예정치 않았던 것이므로 동법 시행 전에 주사무소를 전입한 이유로 불이익을 입게 할 수는 없는 터인즉 적어도 위 부칙 제5항의 규정은 아주 협의로 해석하여야 할 것인바, 본건의 경우와 같이 1972. 1. 1. 이전에 이미 서울특별시내에 주사무소를 가지고 있다가 1974년에 수원으로 옮긴 후 동법 시행전인 1975년에 다시 서울특별시로 전입한 경우에는 이를 1972. 1. 1. 이후의 주사무소 전입 법인으로 해석되어서는 아니될 것이므로 이점에서 피고의 본건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

그러나 동 지방세법 부칙 제5항이 1972년 1월 1일 이후 서울특별시에 전입한 법인을 동법 제138조 의 법인으로 보아 동조의 등록세율을 적용하도록 규정하고 있고, 원고가 1975. 5. 15. 그 본점을 수원시에서 서울특별시로 이전하므로써 서울특별시에 전입된 법인인 이상 동법 제138조 제1항 3호 소정의 법인으로 보아 마땅하다 할 것이니 원고의 위 주장도 이유 없다(원고가 서울특별시로 전입한 1975년도에 시행되던 등록세법(1971. 12. 28. 법2324호) 제8조의2, 제1항 2호 에 의하더라도 서울특별시에로의 본점 이전에 따른 부동산등기에 대하여는 일반등록세율 30/1000의 5배의 등록세율을 적용하여 증과하도록 되어 있다). 셋째, 본건 부동산은 소외 주식회사 동서양행이 설치한 기존 공장 시설을 원고가 매수하였던 것으로 동 소유권 이전등기는 조세감면규제법 제5조 제2항 22호 소정의 상공부장관이 인정하는 합병장려 업종을 영위하는 등 소외회사의 사업을 통합한 후 인수한 재산의 등기에 해당되므로 등록세 면제대상이 되고 따라서 위 특별법규에 의하는 한 「지방세법」제138조 의 규정은 그 적용의 여지가 없어 피고의 본건 세금 부과처분은 위법하다고 주장한다. 조세감면규제법 제5조 제2항 은 "다음 각호의 등기에 대하여는 등록세를 면제한다."라고 규정하고 동항 22호에는 "주무부장관이 인정하는 합병장려 업종을 영위하는 중소기업이 합병 또는 통합(개인과 법인간 및 개인과 개인간의 통합을 포함한다)에 의하여 설립된 법인이나 합병 또는 통합 후 존속하는 법인이 당해 사업용 재산을 양수함에 따른 등기"를 규정하고 있으나 앞에 설시한 갑 제1호증의 2의 기재에 의하면 원고가 위 소외 주식회사 동서양행의 소유였던 본건 부동산을 매수한 사실만을 인정할 수 있을 뿐, 원고와 동소외회사가 통합되었거나 합병되었음을 인정할 증거는 없으니, 원고가 주무부장관이 인정하는 합병장려 업종을 영위하는 중소기업에 해당하는지의 여부는 따져 볼 필요도 없이 원고의 본건 소유권 이전등기는 조세감면규제법 제5조 제2항 에 의한 등록세 면제대상이 될 수 없다 할 것이고 따라서 원고의 위 주장은 이유 없음에 들어간다.

3. 그렇다면 원고의 본건 부동산에 대한 소유권 취득등기는 「지방세법」제138조 제1항 3호 에 해당되어 등록세 중과세의 대상이 되는 부동산등기임이 명백하고 따라서 동법조에 따라 중과한 피고의 본건 세금 부과처분은 적법하다 할 것이니, 동 처분이 당연 무효이거나 취소의 대상이 됨을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.