상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1978.3.26 ㅇㅇ세무서에 부동산매매로 사업자등록을 하여 부동산매매와 아파트건설사업을 하여 오다가 같은해 4.24 건설부장관으로부터 주택건설촉진법 제6조에 의한 주택건설사업자 등록증을 교부받고 같은해 6.1 청주세무서장에게 사업의 종류를 업태 부동산, 종목 매매로 한 사업자등록신청을 하여 같은해 6.26 사업의 종류란을 위 신청서 기재와 같은 내용으로 한 사업자등록증과 부가가치세 면세사업자 고유번호증(고유번호 제×××-91-08621호)을 교부받은 사실,

원고는 1978.5.22 ㅇㅇ시로부터 주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 민영아파트 건축사업계획을 승인받아 분양용으로 아파트건축을 시공하여 같은해 11.14 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 327의 3 대 3,887.91평방미터 지상에 서울아파트(가)동 건평1,047.48평과 같은해 12.21 같은동 369의1 대2,574.66평방미터지상에 ◎◎아파트 (나),(다)동 건평 1,435.38평을 각 준공하여 취득하였는데

위 아파트 (가)동은 35세대로서 그중 11세대와 위 (나),(다)동 65세대는 모두 1구당 면적(전용면적, 이하같다)이 25평 이하인 사실, 피고는 원고가 건축한 위 아파트 중25평 이하의 부분은 충청북도 주택건설에 대한 취득세 및 등록세 과세면제등에 관한 조례 제2조 소정의 건설업으로 사업자등록을 교부 받은 자가 분양을 조건으로 1구당 25평 이하 구획된 10세대 이상의 주택을 건축한 경우에 해당한다하여 1978.12.26 위 아파트 (가)동 중 1구당 면적이 25평 이하인 11세대분에 대한 취득세를,

같은해 12.29 위 (나), (다)동 65세대분에 대한 취득세를 각면제한 사실, 피고는 원고가 1978.6.26 등록한 사업자등록증과 부가가치세 면세사업자 고유번호중 상의등록한 사업의 업태는 부동산 종목은 매매로서 원고는 위 조례 제2조 소정의 건설업으로 사업자등록을 교부받은 자가 아니므로 피고가 위에서 한 취득세의 각 면세처분은 잘못이라 하여

1979.12.5 면제했던 위 아파트 (가)동 11세대에 대한 취득세 1,086,564원,(나), (다)동에 대한 취득세 4,343,255원(각 가산세포함됨)을 각 결정 부과처분한 사실을 인정한 다음, 충청북도 주택건설에 대한 취득세 및 등록세 과세면제 등에 관한 조례 (1978.1.10 개정조례 제861호) 제2조는 부가가치세법 제5조의 규정에 의하여 건설업으로 사업자등록을 교부받은자(당해 건축물의 준공 이전까지 교부받은 자에 한한다)가 분양을 조건으로 1구당 25평(전용면적을 말한다)이하로 구획된10세대이상의 주택(아파트, 연립주택 또는 집단주택)을 건축한 때에는 당해건축물에 대하여 취득세 및 등록세를 면제한다.

다만 주택의 준공 후 1년 이내에 분양을 완료하지 아니한 것은 예외로 한다라고 면세대상 을 규정하고 있는바 위 인정사실에 의하면 원고는 이건 아파트 준공당시 위 조례 제2조 소정의 당해 건축물이 준공되기 이전까지 부가가치세법 제5조의 규정에 의하여 건설업으로 사업자등록을 한 자가 아님이 명백하여 부동산매매업으로 등록한 자가사실상위 조례 제2조는 해당하는 건축을 하였다 하더라도 건축물 준공시까지 건설업의 사업자등록을 하지 아니한 이상 위 조례 제2조의 면세대상자가 될수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 달리 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이나 취득세의 과세대상에 관한 법리오해, 행정처분의 공정성내지는 불가변성에 관한 법리오해, 가산세부과에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로,

논지는 그 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1980. 11. 25. 선고 80구303 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1,2(각 고지서), 제3호증의2, 제7호증의 2(각 결정서), 제8호증의 1(사업자등록증), 2(증명원), 제9호증의 3(번호증, 을제3호증과 같다), 4(사업자등록부), 5(영수증), 제10호증(영수증), 제11호증(신축현장광경), 제12호증(변경승인), 제13,14호증의 각1(각 검사필증교부), 각2(각 검사필증), 제15호증의1(결정통지), 2(결정통지서)제15호증의1(변제통지서), 2(결정통지), 3(결정통지서), 17호증(면제신청서), 제18호증(결정취소)의 각 기재에 증인 박상용, 이부로의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1978.3.26.청주세무서에 부동산매매로 사업자등록을 하여 부동산매매와 아파트 건설사업을 하여 오다가 같은해 4.24.건설부장관으로 부터 주택건설촉진법 제6조에 의한 주택건설사업자 등록증을 교부 받고, 같은해 6.1.청주세무서장에게 사업의 종류를 업태 부동산, 종목 매매로 한 사업자등록신청을 하여, 같은해 6.26.사업의 종류난을 위 신청서 기재와 같은 내용으로 한 사업자등록증과 부가가치세면세사업자 고유번호증(고유번호 제***-**-*****호)을 교부받은 사실, 원고는 1978-5.22.청주시로 부터 주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 민영아파트 건축사업 계획을 승인받아 분양용으로 아파트건축을 시공하여 같은해 11.14.청주시 사창동 327의 3.대3887.91평방미터 지상에 서울아파트 (가)동 건평 1047.48평과 같은해 12.21.같은동 369의 1 대2574.66평방미터 지상에 서울아파트 (나)(다)동 건평 1435.38평을 각 준공하여 취득하였는데 동 아파트 (가)동은 35세대로서 그중 11세대와 위 (나)(다)동 65세대는 모두 1구당 면적(전용면적, 이하같다)이 25평 이하인 사실, 피고는 원고가 건축한 위 아파트중 25평이하의 부분은 충청북도 주택건설에 대한 취득세 및 등록세 과세면제등에 관한 조례 제2조 소정의 건설업으로 사업자등록을 교부받은 자가 분양을 조건으로 1구당 25평 이하 구획된 10세대 이상의 주택을 건축한 경우에 해당 한다하여 1978.12.26.위 아파트 (가)동중 1구당 면적이 25평 이하인 11세대분에 대한 취득세를, 같은해 12.29.위 (나)(다)동 65세대분에 대한 취득세를 각 면제한 사실, 피고는 1979.9.12.부터 9.22.까지 시행한 내무부 합동감사결과조치 지시시달에 따라 원고가 1978.6.26.로 등록한 사업자등록(부가가치세 면세사업자용)증과 부가가치세 면세사업자 고유번호증상의 등록한 사업의 업태는 부동산, 종목은 매매로서 원고는 위 조례 제2조 소정의 건설업으로 사업등록증을 교부받은 자가 아니므로 피고가 위에서 한 취득세의 각 면세처분은 잘못이라 하여 1979.12.5.면제했던 위 아파트(가)동 11세대에 대한 취득세 금 1,086,564원 (나)(다)동에 대한 취득세 금 4,343,255원(각 가산세 포함됨)을 각 결정 부과처분한 사실, 원고는 1979.2.28.부가가치세면세사업자용 등록증 일제갱신발급시에도 사업의 종류난 에 업태를 부동산, 종목을 매매로 신청하여 그와같은 내용의 사업자등록증을 발급받았는데 1980.1.28.청주세무서에 위 사업자용 등록증의 사업의 종류란중 업태인 부동산을 부동산건설로, 종목인 매매를 주택신축 매매로 추가정정신청을 하여 청주세무서는 같은해 2.12.위 사업자등록증(1979.1.28.자 발급)의 사업의 종류난의 업태인 부동산 위에 건설, 종목인 매매 위에 주택신축매매를 추가 가입하여 준 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑제9호증의 1,2(각 확인서)는 위 거시증거에 비추어 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

원고소송대리인은, 원고는 이사건 아파트 건축 준공이전인 1978.6.1.자로 부가가치세법 제5조의 규정에 의하여 부동산 건설 및 주택신축판매업의 사업자등록을 하여 위 아파트등을 건축한 것이므로 위 조례 제2조에 따라 동 아파트중 25평 이하의 세대에 대하여는 취득세 면제대상이 되는 것이니 동 부분에 대하여 취득세를 부과한 피고의 이사건 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

살피건대 충청북도 주택건설에 대한 취득세 및 등록세 과세 면제등에 관한 조례(1978.1.10.조례 861호) 제2조는 " 부가가치세법 제5조의 규정에 의하여 건설업으로 사업자등록을 교부 받을 자(당해 건축물의 준공이전까지 교부받은자에 한한다)가 분양을 조건으로 1구당 25평(전용면적을 말한다)이하로 구획된 10세대 이상의 주택(아파트, 연립주택 또는 집단주택)을 건축한 때에는 당해 건축물에 대하여 취득세 및 등록세를 면제한다.

다만, 주택의 준공후 1년 이내에 분양을 완료하지 아니한 것은 예외로 한다."라고 면세대상을 규정하고 있는 바, 위 인정사실에 의하면 원고는 본건 아파트의 준공당시인 1978.11.14.과 12.21.현재는 부동산매매업으로 사업자등록을 하였었고 건설업을 추가로 사업자등록을 한 것은 1980.2.12.이므로 위 준공당시 위 조례 제2조의 당해 건축물이 준공되기 이전까지 부가가치세법 제5조의 규정에 의하여 건설업으로 사업자등록을 한 자가 아님이 명백하며, 부동산매매업으로 등록한 자가 사실상 위 조례 제2조에 해당하는 건축을 하였다 하더라도 건축물 준공시까지 건설업의 사업자등록을 하지 아니한 이상 위 조례 제2조의 면세 해당자는 될 수 없다 할 것이다.따라서 원고가 그 주장의 아파트부분에 대하여 동 조례 제2조의 면세 해당자가 된다는 원고소송대리인의 주장은 이유 없다 할 것이다.

그렇다면 원고가 위 조례 제2조의 면세 대상자임을 전제로 피고인 이사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

부가가치세법 제5조, 지방세법 제105조