상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 서울특별시 ㅇㅇㅇ구 ㅇㅇㅇ동 1의48 대 360평은 원고가 1970.3.23 매수하여 지상정착물 없이 현재까지소유하고 있는 토지인데, 이 사건 토지가 위치하고 있는 ㅇㅇㅇ 일대의 토지는 1973.12.31 건설부 고시제519호로써 도시계획법에 의한 제 1 종 미관지구로지정되어 서울특별시 조례 제722호에 의하여 그 토지상 건축물의 규모는 길이 18미터, 폭9미터 이상, 높이는 5층 이상으로 규제를 받게 되고,

또한 1976.4.22 서울특별시 고시 제88호로써 업무지구로 지정되어 건축대지 최소면적이 500평 이상으로 사실상 건축통제를 받게 되었으며, 다시 서울특별시장의 건축법 제44조와 같은법 시행령 제170조의 규정에 의한 1978.5.22자(원심적시의 5.25는 오기로 보인다) 서울특별시 공고 제215호와 1978.6.30자 같은 공고 제285호에 의하여 당시 건축활동의 급격한 증가에 따른 자재의 수급의 불균형을 예방할 목적으로 서울특별시 관내 전지역에 걸쳐 일정기준 이상의 또는 특정용도의 건축물의 신증축이 제한됨으로써 상업용 건축물도 일반적으로 건축이 제한되어 오다가 1979.7.31에 그 제한조치가 해제되었다는 것이니,

서울특별시장의 앞서 본 바와 같은 공고에 따른 건축제한조치가 비록 일시적, 부분적, 제한적인 것이라고 하더라도 업무지구 및 제1종 미관지구내에서의 제한인점에 비추어 직접, 간접으로 그 토지의 사용금지 제한되는 결과를 초래하는이상 이와 같은 조치 는 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 제1목이 정하는 법령의 규정에 의하여 건축 및 용도에 따른 사용이 금지된 토지이며,

한편 위 조치가 해제된 1979.8.1 부터 기산하여 본건 재산세 납기개시일인 1979.9.16 현재 1년 6월이 경과하지 아니하였음이 역산상 명백한 토지로서 공한지에서 제외되는 토지라 할 것이며, 위 시행규칙 제78조의3 제1호 제1목 소정의 법령이라 함은 법령 그 자체 뿐만 아니라 이 사건의 경우와 같이 건축법 제44조 및 같은법 시행령 제170조의 규정에 의한 행정조치도 포함되는 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 토지를 본건 재산세등 납기개시일 현재공한지에 해당한다 하여 중과세율을 적용하여 본건 재산세 등을 부과한 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 판시한 조처는 정당하고, 거기에 소론과같은 법리오해, 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1981. 1. 13. 선고 80구263 판결】

【주문】 처분청패소

피고가 1979. 12. 31. 원고에 대하여 한 1979년도 12월 수시분 재산세 금2,368,800원 및 동 방위세 금473,760원의 부과처분은 이를 각 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

피고는 원고가 1970. 3. 23.에 취득, 소유하고 있는 서울 영등포구 ○○○ 1의 48 대 360평은 1979년도 제2기분 재산세 납기 개시일 현재 지상정착물이 없이 사실상 사용하지 아니하고 있다는 이유로 이를 공한지로 보아 지방세법 제188조 제1항 제1호 (3)목 의 규정에 의한 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 이미 고지납부된 일반세율에 의한 세액을 공제한 청구취지기재의 이 사건 재산세 및 방위세를 추가로 부과고지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고는 본안전항변으로 주장하기를 원고는 지방세법상의 전심절차인 심사절차를 거치지 아니하고 이 사건 소송을 제기하였으므로 이 사건 소는 부적법하다는 것이나, 성립에 다툼이 없는 갑제6호증의 1, 2의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1980. 3. 19. 서울특별시장으로부터 이 사건 재조사청구 기각결정서를 송달받고 이 사건 소송을 제기한 뒤인 1980. 4. 15. 심사청구를 제기하자 1980. 4. 19. 내무부장관은 이를 접수하고 1980. 5. 8. 그 연기통지를 한 다음 1980. 5. 30. 그 기각결정을 하여 그것이 1980. 6. 2.경 원고에게 송달된 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 이 사건 소송이 지방세법상의 전심절차인 심사절차를 거치지 않고 제기된 부적법한 것이라 할지라도, 원고가 이 사건 변론종결시까지 적법한 심사절차를 거침으로써 그 하자는 치유되었다고 할 것이다.

그러므로 나아가 본안에 관하여 보건대, 원고의 주장은, 이 사건 과세대상이 된 토지는 서울특별시가 일정단위면적으로 분할하여 1970. 3. 23. 아무런 규제조건없이 원고에게 공매처분한 뒤 여의도 정비계획에 의하여 1976. 4. 22. 이 사건 토지가 업무지구로 지정되면서부터 대지면적이 500평이하인 이 사건 토지에는 건축을 할 수 없도록 하는 행정상의 규제조치를 취함으로써 사실상 건축이 불가능하였고, 또한 1978. 6. 30.부터는 서울특별시 전역에 걸쳐 모든 건축물의 건축이 금지되었다가 1979. 7. 31. 그거이 해제됨으로써 원고로서는 소유권 본래의 목적대로 사용할 수 없는 규제를 받아왔으므로, 이 사건 토지는 지방세법시행규칙 제78조의 3, 제1호 (1)목 의 규정에 의한 "건축금지가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과되지 아니한 토지"로서 공한지제외대상이 되어야 함에도 불구하고, 피고가 이를 공한지로 보아 이 사건 재산세 등을 중과세하였음은 위법하다는 것이다.

그러므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑제3호증, 갑제7호증, 갑제9호증, 갑제10호증, 을제1호증의 1, 2 내지 을제4호증의 1, 2의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 1973. 12. 31. 건설부고시 제519호로 제1종미관지구로 변경지정되므로써 원칙적으로 단독주택은 건축할 수 없으며(건축하는 경우에도 그 건축면적을 60평방미터 이상으로 하여야 한다) 건축하는 모든 건축물은 그 규모가 도로에 면한 길이 18미터이상, 폭 9미터 이상, 그 높이가 5층이상이어야 하게 되었고, 다시 1976. 4. 22. 서울특별시고시 제88호로 업무지구로 지정되면서부터 서울특별시장은 건축허가 최소대지면적을 500평으로 하도록 강력히 권장하여 오고 있는 사실, 그 뒤 건축법 제44조 및 건축법시행령 제170조 의 규정에 의하여 1978. 5. 25. 서울특별시공고 제215호 및 1978. 6. 30. 서울특별시공고 제285호로 건축활동의 급격한 증가에 따른 자재의 수급불균형을 예방하고 저소득층의 주택과 공장건축에 필요한 자재를 우선 공급할 목적으로 건축물의 건축을 제한함으로써 사무실용건축물등 상업용건축물은 일반적으로 건축이 제한되어 오다가 1979. 7. 31. 서울특별시공고 제285호로 그 제한조치가 해제된 사실을 인정할 수 있다.

그런데 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목은 재산세 중과세대상이 되는 공한지를 "내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지로서 지상정착물이 없고 사실상사용하지 아니하는 토지를 말한다"고 규정하면서 지방세법시행규칙 제78조의 3, 제1호 (1)목 은 공한지에서 제외할 토지로서 "법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지와 그 금지가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과되지 아니한 토지"를 규정하고 있는 바, 앞서본 바와같이 이 사건 토지는 제1종미관지구로 지정되어 길이 18미터이상, 폭 9미터이상, 높이 5층이상의 건축물에 한하여 그 건축이 허용되어 오다가 서울특별시장의 건축제한조치에 따른 제한기간동안(1978. 5. 25.부터 1979. 7. 31.까지)에는 이와같은 건축물의 건축조차 전면적으로 금지되었음이 분명하여 이는 위 지방세법 시행규칙에서 규정한 "법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지"에 해당됨이 분명하다 할 것이고, 위 재산세납기개시일 현재 그 금지가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과되지 아니하였음이 역수상 분명하니, 이 사건 토지는 공한지에서 제외되어야 한다 할 것이다.

피고는 주장하기를 위 건축제한조치는 법령의 규정에 의한 것이 아니고 행정상의 필요에 의한 지도일 뿐이라는 것이나, 앞서본 바와 같이 서울특별시장의 각 공고는 건축법 제44조 및 건축법시행령 제170조 의 규정에 근거한 것임이 분명하며, 위 지방세법시행규칙 제78조의 3, 제1호 (1)목 이 규정한 "법령"에는 법령 그 자체뿐만 아니라 이와 같이 법령에 근거하여 이루어진 조치도 포함된다고 보아야 할 것이다.

따라서 이 사건 토지를 공한지로 보고서한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 를 각 적용하여, 주문과 같이 판결한다.