피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 판시 원고들 소유의 이 사건 토지들은 도시계획상 모두 상업지역 및 미관지구로 지정되어 있어서 그 지상에는 위 각 지정목적에 적합한 건축물만을 건축할 수 있게 되어있는 사실 및 서울 특별시장은 건축법 제44조, 동 시행령 제170조 제1항의 규정에 의하여 1978.5.22자 서울특별시 공고 제215호 및 1979.6.30자 서울특별시 공고 제285호(공고 호수 258은 오기로 보인다)로 건축활동의 급격한 증가에 따른 건축자재의 수급불균형을 예방하고,

한편으로 저소득층의 주택과 공장건축에 필요한 자재를 우선 공급할 수 있도록 하기 위하여 1978.5.22부터 서울특별시 전역에 걸쳐 건축을 제한하면서 위 토지들에 건축이 가능한 민간시설물 중 학교, 유치원 및 새마을사업용등 극히 일부의 특수한 건축물을 제외한 사무실용 건축물, 연예장, 유흥장, 백화점, 사치성 목욕탕, 판매장, 숙박시설, 시장, 전시시설,촬영시설, 집회시설등 상업용 건축물과 단독주택으로 지상연면적 231평방미터 이상인 건물의 건축을 제한하여 오다가 같은해 6.26에 와서는 위 건축이 제한된 시설물중 주거용 건물에 대하여 제한범위를 단독주택일 경우 연면적 132평방미터 이상, 공동주택일 경우 세대당 전용면적 45평 이상으로 변경공고하고,

1979.8.1 부터서야 위 토지들이 위치하고 있는 강남지역에 대하여는 중요 상업용 건축물의 건축제한을 해제한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 상업지역이며 미관지구인 위 토지들에 있어서는 위 건축제한 기간중에 극히 일부시설의 건축이 가능하였다 하여도 그 본래의 지역, 지구의 지정목적과 용도에 적합한 상업용 건축물의 건축이 거의 전면적으로 금지되어 온 이상, 그 소유자가 자유로이 건축할 수는 없었다고 할 것이므로 위 토지들은 지방세법 시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목에서 규정 "법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지에 해당한다"고 볼 것이라고 판단하고 있다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 수긍할 수 있고(당원 1982.6.8 선고 81누100 판결참조), 또 위 시행규칙 소정의 법령이라 함은 법령 그 자체 뿐만 아니라 이 사건의 경우와 같이 건축법 제44조 및 같은법 시행령 제170조의 규정에 의한 행정조치도 포함되는 것이며,

한편 위 조치가 해제된 1979.8.1부터 기산하여 원심판시 이사건 재산세 납기개시일인 1979.9.16 현재 1년 6월이 경과하지 아니하였음이 역수상 명백한 바이니 원심이 같은 취지에서 이 사건 토지들이 이 사건 재산세등 납기개시일 현재 공한지에 해당한다 하여 중과세율을 적용하여 부과한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판시한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공한지세에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1981. 2. 3. 선고 80구206 판결】

【주문】 처분청패소

1.피고가 원고 김인례에 대하여 1979.9.16.자로 한 1979년도 제2기분 재산세 금10,756,000원, 방위세 금2,151,200원의 부과처분중 재산세 금645,360원, 방위세 금129,072원을 초과하는 부분과, 같은해 11월 추가분 재산세 금4,302,400원과 방위세 금860,480원의 부과처분을 취소한다.

…

7.소송비용중 원고 박영규와 피고 사이에 생긴 부분은 동 원고의 부담으로 하고 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

원고들이 별지 (1) 각 해당란 기재와 같이 이사건 토지들을 각 취득소유하고 있는데 대하여 피고가 그 각 토지는 1979년 제2기분 재산세 납기개시일인 1979.9.16.현재 지상정착물이 없고, 사실상 사용하지 아니하는 토지로서 지방세법시행령(1978.12.30.형제9274호) 제142조 제1항 1호 (6)목 소정의 공한지에 해당한다고 보아 별지 (2)기재 각 과세표준액에다가 원고 박영규의 경우에는 1,000분의 70, 나머지 원고들의 경우에는 1,000분의 50의 각 중과세율을 적용하여 1979.9.16.자 및 9.13.자로 청구취지 기재와 같은 이사건 재산세 및 방위세를 각 부과처분하였다가( 원고 박영규에 대하여는 재산세 금2,617,020원, 방위세 금523,404원) 같은해 11.에 이르러 당초 세율적용에 잘못이 있다하여 원고 김인례에 대하여는 세율 1,000분의 70을 적용하여 청구취지 기재와 같이 추가세액을 납부고지하고, 원고 박영규에 대하여는 세율 1,000분의 50을 적용하여 그 세액을 청구취지 금액으로 감축경정한 사실에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다.

1.먼저 원고 김인례, 이영근, 송영, 김영천, 이영준의 각 주장에 대하여 보건대,

위 원고들 소송대리인은, 이들 소유의 각 토지는 모두 상업지역 및 미관지구로 지정된 토지인데다가 1978.5.22.부터 1979.7.31.까지 건축이 제한되고 있었으므로 이들은 지방세법 시행규칙 제78조의 31호 (1)목에서 규정하는 공한지에서 제외될 토지에 해당함에도 불구하고 피고가 이들을 공한지로 보아 중과세한 조치는 위법하다고 주장한다.그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제7호증의1, 갑제8호증, 갑제9호증의4, 갑제10 내지 11호증((각 증명)의 각 기재와 당원의 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하여보면, 별지 (1)기재의 위 원고들 소유의 이사건 토지들은 도시계획상 모두 상업지역 및 미관지구로 지정되어 있어서 그 지상에는 위 각 지정목적에 적합한 건축물만을 건축할수 있게되어 있는 사실 및 서울특별시장은 건축법 제44조, 동 시행령 제170조 제1항의 규정에 의하여 1978.5.22.자 서울특별시 공고 제215호 및 1979.6.30.자 서울특별시 공고 제258호로 건축활동의 급격한 증가에 따른 건축자재의 수급불균형을 예방하고, 한편으로 저소득층의 주택과 공장 건축에 필요한 자재를 우선 공급할 수 있도록 하기위하여 1978.5.22.부터 서울특별시전역에 걸쳐 건축을 제한하면서 위 토지들에 건축이 가능한 민간 시설물중 학교, 유치원 및 새마을사업용등 극히 일부의 특수한 건축물을 제외한 사무실용 건축물, 연예장, 유흥장, 백화점, 사치성 목욕탕, 판매장, 숙박시설, 시장, 전시시설, 촬영시설, 집회시설등 상업용 건축물과 단독주택으로 지상연면적 231평방미터 이상인 건물의 건축을 제한하여 오다가 같은해 6.26.에 와서는 위 건축이 제한된 시설물중 주거용건물에 대하여 제한범위를 단독주택일 경우 연면적 132평방미터 이상, 공동주택일 경우 세대당 전용면적 45평이상으로 변경공고하고, 1979.8.1.부터서야 위 토지들이 위치하고 있는 강남지역에 대하여는 중요 상업용건축물의 건축제한을 해제한 사실을 인정할 수 있다.그런데 지방세법 시행규칙 제78조의 3 1호 (1)목에서는 공한지에서 제외될 토지로 "법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지와 그 금지가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과되지 아니한 토지"라고 규정하고 있고, 위 인정사실에 의하면 상업지역이며 미관지구인 위 토지들에 있어서는 위 건축제한 기간중에 극히 일부시설의 건축이 가능하였다 하여도 그 본래의 지역, 지구의 지정목적과 용도에 적합한 상업용 건축물의 건축이 거의 전면적으로 금지되어 온 이상 그 소유자가 자유로이 건축할 수는 없었다고 할 것이므로 위 토지들은 위 지방세법 시행규칙에서 규정한 "법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지에 해당한다고 볼 것이고, 위 재산세 납기개시일 현재 그 금지가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과되지 아니 하였음이 역수상 명백하므로 위 토지들은 공한지에서 제외 되어야 할 것이다.

피고 소송대리인은 위 건축제한 조치는 법령의 규정에 의한 금지 내지 제한이 아니라 일시적인 부분적 행정상의 억제조치에 불과하므로 위 토지들은 공한지에 해당한다고 주장하나, 서울특별시장의 위 건축제한 조치로 1978.5.22.부터는 위 토지들에 대한 건축이 사실상 금지되었음은 위에서 본바와 같고, 또한 서울특별시장의 위 각 공고는 건축법 제44조 및 동 시행령 제170조 제1항의 규정에 근거한 것임이 분명한바, 위 지방세법 시행규칙 제78조의 3 1호 (1)목이 규정한 "법령"에는 법령 그 자체뿐만 아니라 이와 같이 법령에 근거하여 이루어진 행정조치도 포함된다고 볼 것이므로 위 토지들이 공한지에서 제외됨에는 아무런 영향이 없다.

피고 소송대리인은 다시 위 원고들의 각 소유토지들은 사실상 사용하지 아니하는 토지로서 모두 취득한후 3년 이상이 경과되었으므로 앞서본 건축제한 기간을 공제한다 하여도 지방세법 시행령 제142조 제1항 1호 (6)목 "나"에서 규정하고 있는 취득일로부터 1년 6월이 경과된 토지에 해당하므로 모두 공한지에 해당한다고 주장하나, 위 지방세법 시행령 제142조 제1항 1호 (6)목 "나"규정에 의하여 취득한날로부터 1년 6월이 경과하였다고 하여 예외없이 공한지에 해당한다고 할수없으며, 위 원고들 소유의 이사건 토지들이 위 지방세법 시행규칙 제78조의 3 1호 (1)목이 규정하는 공한지에서 제외될 토지에 해당한다 함은 위에서 본바와 같고 또 이 시행규칙의 규정은 위 지방세법 시행령 제142조 제1항 1호 (6)목 "아"의 위임규정에 의하여 제정된 것이 명백하므로 피고 소송대리인이 들고 있는 위 규정에 저촉된다고도 볼수 없다.

그렇다면 위 원고들 소유의 이사건 토지들을 공한지로 보고 중과세한 피고의 조치는 위법하다 할 것이다.그러므로 적법한 세액에 관하여 보건대, 위 원고들 소유의 이사건 토지들은 모두 나 대지로서 그 각 과세표준이 되는 시가표준액이 별지 (2)해당란 기재와 같은 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 이와같은 토지들에 적용할 지방세법 제188조 제1항 1호 (5)목 소정의 재산세 세율을 적용하여 원고들에 대한 재산세 및 방위세의 각 세액을 계산하면 별지 (2) 해당란 기재와 같다.

2.다음 원고 박영규의 주장에 대하여 보건대,

위 원고 소송대리인은 별지 (1) 기재의 위 원고 소유의 토지가 주거지역내에 위치하고 있기는 하나 앞에서본 서울특별시장의 건축제한 조치에서 주거용건물도 132평방미터 이사의 건축은 제한되었으므로 위 토지도 역시 「지방세법」제78조의3 1호 (1)목의 규정에 의하여 공한지에서 제외된다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제12호증(증명)의 기재에 의하면 위 원고소유의 이사건 토지가 주거지역으로 지정된 토지인점이 인정되고 또 서울특별시장이 위 건축제한 조치에서 주거용건물에 대하여도 단독주택인 경우에는 위 원고대리인 주장과 같은 면적이상의 건물을 건축할수 없다고 제한한 사실을 위에서 본바와 같으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑제6호증의1(접수증, 의견서), 을제21호증의1(재조사청구서), 을제22호증의3(확인의뢰)의 각 기재에 의하면 위 원고는 앞서본 건축제한 기간중에도 그 건축제한 조치와는 관계없이 1979.3.13.위 토지에 대하여 건축허가를 받은 사실을 인정할 수 있고 또한 위 토지의 면적은 415.4평이나 되는바, 이러한점에 미루어보면 앞에서본 건축제한 조치만으로 주거지역인 위 원고소유의 이사건 토지에 대한 건축이 금지되었다거나 그 용도에 따른 사용이 금지되었다고는 볼수 없다 할 것이므로 위 토지는 위 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제1항 1호 (1)목에서 규정하는 공한지에서 제외될 토지에 해당하지 아니한다 할 것이고 달리 볼 자료도 없다.

그렇다면 피고가 위 원고소유의 이사건 토지를 공한지로 보고, 또 공한지로 된때로부터 3년이 초과되지 아니한 토지에 적용할 세율인 1,000분의 50을 적용하여 이사건 재산세 및 방위세를 부과하였음은 적법하다 할 것이다.

따라서 원고 김인례, 이영근, 송영, 김영천, 이영준에 대한 이사건 각 재산세 부과처분은 위에서 인정한 범위를 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 할 것인바 그 각 위법한 부분의 취소를 구하는 위 원고들의 이사건 각 청구는 모두 이유있으므로 이를 인용하고, 원고 박영규의 이사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호(1)목