1. 직권으로 이 사건 소 가운데 피고 주식회사 코람코자산신탁(이하 ‘피고 신탁회사’라 한다)에 대한 부분의 적법 여부를 판단한다.

가. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리를 말하므로, 그 보전되는 채권에 대하여 보전의 필요성이 인정되어야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결 등 참조). 여기에서 보전의 필요성은, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 것을 말하며, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조).

한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상의 허가구역에 있는 토지의 거래계약이 토지거래허가를 전제로 체결된 경우에는 유동적 무효의 상태에 있고 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없지만, 그 계약을 체결한 당사자 사이에서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 그 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 참조). 그 결과 경우에 따라서는 매수인이 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인의 권리를 대위하여 행사하는 것도 허용된다고 할 수 있지만(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다23825 판결 등 참조), 위에서 본 법리에 따라 그 보전의 필요성이 인정되어야 한다. 그리고 이 경우에 보전의 필요성을 판단할 때에는, 위와 같은 협력의무 이행청구권의 특수한 법적 성격과 아울러 매도인의 권리 미행사가 협력의무의 현실적 이행에 뚜렷한 장애가 되는지, 매도인이 권리를 행사하지 않는 사유는 무엇인지, 오히려 매수인의 협력의무 이행청구권의 행사가 조건 등의 장애 사유 때문에 장기간 지연되었는지 및 그 지연에 매수인에게 귀책사유가 없는지, 그리고 매도인의 권리 행사를 강제하는 것이 매도인의 재산권행사에 커다란 불이익을 가져오거나 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있는지 등의 해당 사안에서의 구체적인 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

나. 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.

(1) 인천광역시장은 2006. 5. 4. 건설교통부장관의 승인을 받아 국토계획법상 도시기본계획에 해당하는 ‘2020년 인천도시기본계획’에서 인천 부평구 삼산동 325-90 일원 558,333㎡(168,896평, 이하 ‘이 사건 구역’이라 한다)를 포함한 ‘삼산4지구’(732,000㎡, 이하 ‘삼산지구’라 한다)에 관하여 전략지구계획을 수립하였다. 그러면서 삼산지구에 관한 계획 기본방향으로 ‘사업성 확보와 복합문화단지의 활성화를 고려하는 고품격 주거단지의 배치, 고속도로 변에 충분한 완충녹지를 조성하여 쾌적한 주거환경 조성, 주민의 복지 증진 및 삶의 질 향상을 위한 여가 공간 조성, 굴포천을 친수 공간 사업과 연계한 녹지, 체험장 등 생태하천으로 조성하는 것’으로 수립하였다. 그리고 ‘2020년 인천도시기본계획’상 시가지화 예정용지로 계획된 삼산지구는 인천광역시와 부천시의 경계와 중동대로에 접한 굴포천 남단 지역(약 200,216㎡)을 포함함과 아울러 굴포천 남단 지역을 단독주택용지로 하는 내용을 포함하고 있다.

(2) 이에 따라 인천광역시도시개발공사는 2006. 6. 26. 인천광역시 부평구청장에게 이 사건 구역을 포함한 인천 부평구 삼산동 325-179 일원 758,449㎡(삼산지구와 개략적으로 일치한다)에 대하여 수용·사용 방식에 의한 도시개발사업 시행을 위한 도시개발구역지정을 제안하였다. 이에 인천광역시 부평구청장은 구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조에 따라 2006. 9. 14.부터 14일간 공람을 통해 주민 의견을 청취하고, 2006. 10. 20. 부평구 도시계획위원회의 심의를 받는 등의 절차를 진행하였다.

(3) 그 후 인천광역시 부평구청장은 2007. 1. 26. 구 도시개발법 제3조 제4항에 따라 인천광역시장에게 인천광역시도시개발공사의 위 도시개발구역지정 제안에 따른 도시개발구역지정을 제안하였고, 인천광역시는 2007. 4. 16. 위 도시개발구역지정을 위하여 인천광역시 도시계획위원회에 상정하였지만, 인천광역시 도시계획위원회는 2009. 11. 19. 위 제안 안건을 부결하였다. 이에 따라 인천광역시도시개발공사의 도시개발사업 추진이 일단은 무산된 상황이다.

(4) 한편 원고는 주택건설업 등을 목적으로 하는 주식회사로서, ① 2006. 10. 30. 원심 공동피고 소외 1로부터 토지거래허가구역 내에 있는 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지를 대금 1,629,795,000원에, ② 2006. 11. 22. 피고 1로부터 토지거래허가구역 내에 있는 원심판결 별지 목록 제2항 기재 토지를 대금 1,497,030,000원에, ③ 2006. 11. 21. 제1심 공동피고 소외 2로부터 토지거래허가구역 내에 있는 원심판결 별지 목록 제3항 기재 토지를 대금 1,311,552,000원에, ④ 2006. 11. 21. 원심 공동피고 소외 3으로부터 토지거래허가구역 내에 있는 원심판결 별지 목록 제4항 기재 토지를 대금 7,350,000,000원에, ⑤ 2007. 11. 11. 피고 2로부터 토지거래허가구역 내에 있는 원심판결 별지 목록 제5항 기재 각 토지를 대금 1,684,240,000원에 각각 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고(이하 매매계약들을 통틀어 ‘이 사건 제1매매계약’이라 하고, 매매목적물들을 통틀어 ‘이 사건 토지들’이라 하며, 매도인들을 통틀어 ‘이 사건 매도인들’이라 한다), 위 각 매매계약 체결 다음날 이 사건 매도인들에게 약정한 계약금을 각각 지급하였다.

(5) 원고와 피고 2를 제외한 나머지 이 사건 매도인들 사이에 체결한 각 매매계약서에는, "본 매매계약은 원고가 매매목적 부동산 일대에 도시개발사업을 통한 공동주택건립사업을 추진하기 위함이며, 원고와 매도인은 토지거래허가를 득하는 것을 조건으로 매매계약을 체결함을 충분히 인지하고 상호 권리와 의무를 성실히 이행함을 그 목적으로 한다. 계약금은 계약 다음날 지급하고, 잔금은 도시개발사업구역지정 및 사업시행자지정 후 15일 이내에 지급한다."라는 내용이 포함되어 있었고, 원고와 피고 2 사이에 체결한 매매계약서에는 "본 매매계약의 목적은 매도인이 보유한 토지를 도시개발사업 및 개발사업을 시행하고자 하는 원고에게 매매하는 데 있다. 계약금은 도시개발법상 구역지정 제안서를 해당 관청에 접수한 날부터 10일 이내 또는 원고의 선택에 따라 제안서 접수 이전에, 중도금은 도시개발사업구역지정 및 사업시행자지정 완료 후 1개월 이내 또는 원고의 선택에 따라 그 이전에, 잔금은 실시계획인가 완료 후 1개월 이내에 각각 지급하기로 한다."라는 내용이 포함되어 있었다.

(6) 소외 4 외 164명[제안서의 제안자 성명란에 ‘(가칭) 삼산4지구 도시개발사업조합 소외 4 외 164명’으로 기재되어 있다]은 2006. 9. 25. 인천광역시 부평구청장에게 이 사건 구역 내 일부 토지소유자(지상권자를 포함한다, 이하 같다)들의 동의서를 첨부하여 이 사건 구역을 도시개발구역으로 지정할 것을 제안하였으나(이하 ‘제1차 제안’이라 한다), 이에 대하여 인천광역시 부평구청장은 2006. 10. 12. "구 도시개발법에서 정한 토지면적과 토지소유자의 동의 요건을 충족하지 못하였고, 도시관리계획입안 및 개발계획의 내용이 국토계획법 및 구 도시개발법에 따른 당해 광역도시계획 및 도시기본계획인 ‘2020년 인천도시기본계획’에 맞지 않는다."라는 이유로 제안을 반려하였다(이하 ‘제1차 반려’라 한다).

(7) 소외 4 외 176명[제안서의 제안자 성명란에 ‘(가칭) 삼산4지구 도시개발사업조합 소외 4 외 176명’으로 기재되어 있다]은 2006. 11. 13. 인천광역시 부평구청장에게 인천 부평구 삼산동 325-90 일원 745,199㎡(225,423평)에 환지방식의 도시개발사업을 시행하기 위해 위 구역 내 일부 토지소유자들의 동의서를 첨부하여 위 구역을 도시개발구역으로 지정할 것을 제안하였으나(이하 ‘제2차 제안’이라 한다), 이에 대하여 인천광역시 부평구청장은 2006. 11. 14. 제1차 반려 사유와 같은 이유로 제2차 제안을 반려하였다.

(8) 나아가 소외 4는 2006. 11. 16. ‘(가칭) 삼산4지구 도시개발사업조합’이라는 이름으로 인천광역시 부평구청장에게 인천 부평구 삼산동 325-179 일원 740,520㎡(224,010평)에 대하여 앞서 본 바와 같은 내용으로 도시개발구역으로 지정하여 줄 것을 제안하였으나(이하 ‘제3차 제안’이라 한다), 이에 대하여 인천광역시 부평구청장은 2006. 12. 22. "구 도시개발법에서 정한 토지면적 및 토지소유자의 동의 요건을 충족하지 못하였고, 도시개발사업의 시행자 또는 시행예정자의 명칭이 제안자와 다르다."라는 이유로 제3차 제안을 반려하였다.

(9) 마지막으로 원고에게 토지를 매도한 주민으로 구성된 삼산4지구 도시개발사업조합(이하 ‘사업조합’이라 한다)은 2007. 1. 15. 인천광역시 부평구청장에게 이 사건 구역에 대하여 도시개발구역으로 지정하여 줄 것을 제안하였으나(이하 ‘제4차 제안’이라 한다), 인천광역시 부평구청장은 2007. 1. 22. 사업조합에 대하여 "주민이 환지방식으로 도시개발구역지정 제안 및 개발계획을 수립하기 위해서는 대상구역 내 토지소유자의 동의를 얻게 되어 있으나 접수된 문서는 동의서 사본으로서 동의자 수 산정이 불가능하고, 제4차 제안은 ‘2020년 인천도시기본계획’에 맞지 않는다."라는 이유로 제4차 제안을 반려하였다(이하 ‘제4차 반려’라 한다).

(10) 이에 대하여 사업조합은 인천지방법원 2007구합1327호로 인천광역시 부평구청장에 대하여 제4차 반려 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 2009. 12. 10. 패소판결을 선고받았고, 사업조합이 제기한 항소와 상고가 모두 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다. 이에 따라 결국 사업조합이 구 도시개발법에서 정한 토지면적 및 토지소유자의 동의 요건 등을 충족하지 못한 상황이어서 사업조합 주도로 이 사건 구역이 도시개발구역으로 지정되거나 사업조합이 도시개발사업의 시행자로 지정되지는 못한 상황이다.

(11) 한편 이 사건 매도인들은 이 사건 제1매매계약을 체결한 후, 대림산업 주식회사 및 주식회사 디케이건설(이하 대림산업 주식회사는 ‘대림산업’, 주식회사 디케이건설은 ‘디케이건설’이라 하고, 두 회사를 합하여 ‘소외 회사들’이라 한다)과 사이에 매매목적물인 이 사건 토지들을 다시 매도하는 계약(이하 통틀어 ‘이 사건 제2매매계약’이라 한다)을 각각 체결하였다.

(12) 그러면서 이 사건 매도인들은 소외 회사들 및 피고 신탁회사와 사이에 이 사건 매도인들을 신탁자, 피고 신탁회사를 수탁자, 대림산업을 신탁 원본의 1순위 우선 수익자, 디케이건설을 2순위 우선 수익자, 이 사건 매도인들을 신탁 원본과 수익에 대한 수익자로 하는 부동산처분신탁계약(이하 통틀어 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 각각 체결하였다. 그리고 피고 신탁회사는 2006. 12. 26.부터 2007. 12. 13.까지 사이에 이 사건 신탁계약을 근거로 이 사건 토지들에 관하여 신탁예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 통틀어 ‘이 사건 신탁가등기’라 한다)를 각각 마쳤다.

(13) 그 후 원고는 이 사건 매도인들에 대한 이 사건 토지들에 관한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 위 토지들에 관한 처분금지가처분신청을 하여 가처분결정이 내려졌고, 결국 그에 관한 가처분등기도 마쳐졌다.

(14) 소외 회사들에 토지를 매도한 주민으로 구성된 삼산4지구 도시개발사업지주조합(이하 ‘지주조합’이라 한다)은 이 사건 구역 내에서 도시개발사업 시행의 주도권을 차지하기 위하여 원고와 토지매입 경쟁을 벌이고 있는데, 아직은 구 도시개발법에서 정한 토지면적 및 토지소유자의 동의 요건을 충족하지 못하고 있기 때문에, 지주조합 주도로 이 사건 구역이 도시개발구역으로 지정되거나 지주조합이 도시개발사업의 시행자로 지정되지는 못한 상황이다.

다. (1) 위 인정 사실에 의하면, 원고가 이 사건 매도인들을 대위하여 피고 신탁회사를 상대로 이 사건 신탁계약이 확정적으로 무효라는 이유로 이 사건 신탁가등기의 말소를 구하고 있는 이 사건에서, 채권자대위권의 피보전권리는 이 사건 구역에 대한 도시개발사업구역지정 및 사업시행자지정 처분을 정지조건으로 한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권으로서 원고와 이 사건 매도인들 사이에 체결한 이 사건 제1매매계약이 유동적 무효상태에 있음을 전제로 한 것인데, 이 사건 매도인들이 원고에게 위와 같은 정지조건부로 이 사건 토지들을 매도한 2006년 내지는 2007년경부터 현재에 이르기까지 약 6년의 기간 동안 이 사건 구역의 도시개발구역 지정이나 도시개발사업의 시행자 지정이 이루어질 것인지가 결정되지 아니함으로써 정지조건의 성취 여부가 확정되지 아니한 상태이기 때문에, 정지조건부로 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 갖는 원고뿐만 아니라 위와 같이 상당히 오랫동안 의무 발생 여부에 관하여 불안정한 상황에 있었던 이 사건 매도인들의 경제적 이익도 보호할 필요성이 있다고 할 수 있고, 이에 따라 유동적 무효상태에 있는 이 사건 제1매매계약의 매수인인 원고의 채권자대위권 행사가 이 사건 매도인들의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 않도록, 보전의 필요성 인정에 신중을 기할 필요가 있다고 할 것이다.

(2) 나아가 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.

(가) 이 사건에서 정지조건의 내용은 이 사건 구역에 대한 도시개발사업구역지정과 사업시행자지정으로서 구 도시개발법에서 정한 토지면적과 토지소유자 수 각각에 따른 동의 요건을 만족하고 ‘2020년 인천도시기본계획’에도 맞아야 하는 등 그 성취를 위한 요건 충족이 쉽지 아니한 것으로 보인다.

(나) 원고에게 토지를 매도한 주민으로 구성된 사업조합을 중심으로 4차례에 걸쳐 인천광역시 부평구청장에 대하여 도시개발구역으로 지정하여 줄 것을 제안하였으나 이미 2007년도까지 그 제안들이 반려되었고 그 반려에 대하여 다투는 행정소송도 패소로 확정됨에 따라 지금까지 상당히 장기간이 지나도록 도시개발사업이 시작조차 되지 못하였던 점에 비추어 보아도 가까운 시일 내에 위 정지조건이 실현될 가능성이 크지 않다.

(다) 이 사건 매도인들이 소외 회사들과 사이에 이 사건 제2매매계약을 각각 체결한 다음, 소외 회사들 및 피고 신탁회사와 사이에 이 사건 신탁계약을 각각 체결하고, 이를 근거로 이 사건 신탁가등기를 마쳤다 하더라도, 이 사건 제2매매계약도 이 사건 제1매매계약과 마찬가지로 유동적 무효상태에 있고 피고 신탁회사 명의로 이 사건 신탁가등기만이 마쳐진 이상, 이 사건 제1매매계약에 대한 토지거래허가를 받는 데 현실적인 장애가 된다고 단정하기에는 부족하며, 오히려 현재까지 그 토지거래허가가 지연된 것에는 매매계약에서 원고가 추진하기로 정한 도시개발사업 시행이라는 정지조건을 제대로 성취하지 못한 원고에게 그 기본적인 책임이 있는 것으로 보인다.

(라) 이 사건 제1매매계약과 이 사건 제2매매계약 모두 토지거래허가를 받지 아니한 상황이기 때문에 유동적 무효 상태에 있어 양 계약 사이에 그 실현에 있어 우열관계에 있지 않다고 보인다.

이에 따라 이 사건 제1매매계약에는 채권적 효력이 발생하지 아니하므로 원고가 이 사건 제2매매계약 체결행위를 배임적인 이중매매 행위라고 주장하여 효력을 다툴 수 없고(대법원 1994. 6. 14. 94도612 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1514 판결 등 참조), 한편 이 사건 매도인들로서도 이 사건 제2매매계약에 관한 토지거래허가 신청절차의 협력의무를 부정할 수 없음에도, 과연 원고가 채권자대위권을 행사하여 이 사건 제2매매계약 및 그와 관련하여 이루어진 이 사건 신탁계약이나 신탁예약의 무효를 주장하여 이 사건 신탁가등기의 말소를 구할 수 있는지도 단정하기 쉽지 않다. 그와 같은 상태에서, 원고 자신은 이 사건 매도인들에 대한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분을 받아 놓고서 이 사건 채권자대위권을 통하여 이 사건 제2매매계약과 관련하여 가등기에 그친 이 사건 신탁가등기를 말소할 수 있다고 한다면, 이는 사실상 원고가 이 사건 제2매매계약을 배제하고 이 사건 제1매매계약에 의한 채권적 권리를 실현하는 것과 마찬가지의 결과가 된다.

위와 같은 결과는, 이 사건 구역에 대한 도시개발사업구역지정과 사업시행자지정을 정지조건으로 하는 토지거래허가 신청절차 협력의무 이행청구권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 것에서 그치지 않고 다른 매수인인 소외 회사들에 사실상 우선하여 허가구역 내의 토지에 관한 소유권을 취득할 수 있는 지위를 부여하는 것이 될 수 있다.

(마) 그리고 위와 같은 결과를 허용한다면 이 사건 매도인들로서는 원고에 대한 협력의무 불이행에 따른 손해배상 등 책임의 부담 외에 제약이 없는 상태에서 자유롭게 상대방을 선택하여 토지를 매도하였음에도 이를 사후에 배제당하게 되어 그들의 재산관리행위에 커다란 장애가 될 수 있고, 특히 위에서 본 바와 같이 원고가 장기간에 이르도록 정지조건을 성취하지 못하여 이 사건 매도인들이 이 사건 제1매매계약을 체결하고서도 장기간 계약금 외에 대금을 전혀 받지 못하는 현실적인 불이익을 입고 있음을 고려하면, 위와 같은 결과는 이 사건 매도인들의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 있는 특별한 사정에 해당한다고 봄이 상당하다.

(3) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 매도인들을 대위하여 피고 신탁회사를 상대로 이 사건 신탁가등기의 말소를 구하는 이 사건 소 부분은, 채권자대위권 행사에 관한 보전의 필요성을 인정할 수 없어 부적법하다고 할 수 있다.

원고의 피고 신탁회사에 대한 이 사건 소 부분은 부적법하므로 이를 각하하였어야 할 것임에도, 원심은 이 사건 소가 적법한 것으로 보고 본안에 관한 판단으로 나아가 원고의 청구를 인용하였으므로 이 점에서 원심은 파기를 면할 수 없다.

2. 피고 1, 2의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 대하여

판결의 주문은 간결하고 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하나, 일체의 관계가 명료하게 되어야 하는 것은 아니고 판결의 주문이 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있는 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하면 된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다55118 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조).

앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 1, 2에게 인천광역시 부평구청장의 도시개발사업구역지정 및 사업시행자지정 처분을 조건으로 각각 2006. 11. 22. 매매와 2007. 11. 11. 매매를 원인으로 토지거래허가신청절차의 이행을 명한 제1심판결의 주문을 그대로 유지한 원심의 판단에 주문 내용의 불특정을 간과한 위법이 있다고 볼 수 없다.

나. 상고이유 제2, 3점에 대하여

이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 원심의 이 부분 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 있다고 볼 수도 없다.

3. 결론

그러므로 피고 신탁회사의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 가운데 피고 신탁회사에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 원고의 피고 신탁회사에 대한 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 부분 소를 각하하며, 피고 1, 2의 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 신탁회사 사이의 소송 총비용은 원고가, 원고와 피고 1, 2 사이의 상고비용은 피고 1, 2가 각각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 2010. 5. 20. 선고 2009나50522 판결】

【주문】 원고승소

1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【이유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고들이 당심에서 추가로 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는, 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가판단사항

가. 피고 매도인들의 주장에 대한 판단

(1) 원시적 이행불능 주장에 관하여

㈎ 주장

원고는 주택건설업을 목적으로 하는 회사로서 농지법상 농지취득자격증명을 발급받을 수 없어 농지인 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없으므로, 이 사건 매매계약은 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 계약에 해당하여 무효이다.

㈏ 판단

농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부해야 할 서류로서, 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아닐 뿐만 아니라(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다14133 판결 등 참조), 앞서 인용한 제1심 판결문 이유 중 ‘1. 기초사실’의 나항에서 설시된 바와 같이, 이 사건 매매계약은 이 사건 부동산 일대에 대한 도시개발구역 지정이 이루어져 이 사건 부동산의 지목이 개발사업이 가능한 토지로 변경될 것을 예상하고 그 개발사업을 추진하기 위해 체결되었다 할 것이고, 피고 매도인들 역시 원고의 개발사업에 적극 협조하기로 약정하였으므로, 원고가 변론종결일 현재 농지취득자격증명을 취득할 수 없음을 들어 이 사건 매매계약이 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 계약이라고 볼 수는 없다. 따라서 위 주장은 이유 없다.

(2) 정지조건의 불성취 확정 주장에 관하여

㈎ 주장

이 사건 매매계약은 이 사건 부동산 일대에 대한 도시개발구역지정 및 사업시행자지정을 정지조건으로 하는 정지조건부계약인데, 원고는 이미 관할 행정청인 부평구청장에게 도시개발구역지정 제안을 하였다가 반려되었으므로 이로써 이 사건 매매계약의 정지조건은 성취 불가능한 것으로 확정되었고, 이에 따라 피고 매도인들의 원고에 대한 이 사건 매매계약에 기한 토지거래허가절차이행에 대한 협력의무 역시 소멸하였다.

㈏ 판단

원고와 함께 도시개발사업을 추진하고 있는 삼산4지구도시개발사업조합이 이 사건 매매계약 체결 후 부평구청장에게 2006. 9. 25. 및 2006. 11. 6. 이 사건 부동산 일대에 대하여 도시개발구역 지정제안신청을 하였으나 반려된 사실은 갑 34 내지 38호증, 을가 3, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 바이나, 위 반려사실만으로 이 사건 부동산에 대한 도시개발구역 지정이 불가능한 것으로 확정되었다고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 다른 점에 관하여 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.

(3) 미등기 전매 주장에 관하여

㈎ 주장

원고가 최초 매수인인 주식회사 알이피엠시(이하 ‘알이피엠시’라 한다)로부터 중간생략등기 방식으로 이 사건 부동산을 양수하여 피고 매도인들과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하였으므로 이는 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 것으로 위 매매계약은 처음부터 확정적으로 무효이다.

㈏ 판단

살피건대, 을가 2 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재와 당심 증인 소외 5의 증언을 더해 보더라도 원고와 알이피엠시 사이에 중간생략등기의 합의가 있었다거나 이 사건 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 체결되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고 매도인들의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고 신탁회사의 주장에 대한 판단

(1) 이 사건 신탁계약은 도시개발사업의 추진을 목적으로 체결되었으므로 유효하다는 주장에 관하여

㈎ 주장

피고 신탁회사는 투기적 목적으로 국토계획법을 잠탈하기 위한 것이 아니라 도시개발사업의 원활한 추진을 위한 목적으로 처분신탁·관리신탁·담보신탁의 성질이 혼합되어 있는 이 사건 신탁계약을 체결한 것으로서, 이 사건 신탁계약상 1순위 우선수익자인 대림산업의 수익자 변경요청 조항이나 매수자 지정 조항은 제2매수인에게 대출해 준 금융기관의 채권담보 목적으로 이들 금융기관들을 우선수익자로 추가하거나, 2순위 우선수익자인 디케이건설이 부도 등으로 도시개발사업을 공동으로 추진할 수 없게 될 경우 대림산업 1인으로 매수자 지위를 집중하거나, 도시개발사업의 시행주체가 특수목적법인의 형태로 결정될 경우 위 법인이 매수자의 지위를 가질 수 있도록 예정한 것일 뿐, 투기적 거래를 목적으로 그 지위를 이전하는 것을 예정한 것이 아닐 뿐만 아니라, 토지거래허가구역에서의 이중매매의 경우에도 제2매수인이 부동산처분금지가처분을 통해 이 사건 신탁계약과 동일한 우선적 지위를 누릴 수 있으며, 제2매수인이 소유권이전등기를 경료하기 위해서는 별도로 토지거래허가를 받아야 하므로, 이 사건 신탁계약은 신탁법 제5, 6조를 위반한 것이 아니어서 유효하다.

㈏ 판단

살피건대, 가사 피고 신탁회사의 주장대로 이 사건 신탁계약이 위와 같은 처분신탁·관리신탁·담보신탁의 성질이 혼합되어 있다 하더라도, 이 사건 신탁계약은 이 사건 부동산에 관한 제2매수인의 소유권이전등기청구권을 보전함으로써 제2매수인에게 안전하게 소유권을 이전하는 것을 목적으로 하는 처분신탁을 주된 내용으로 하고 있을 뿐만 아니라, 토지거래허가구역 내 유동적 무효 상태인 매매계약의 당사자 간에 장차 계약을 완결시켜 효력을 발생시키도록 토지거래허가신청절차에 협력할 의무를 넘어서 제3자에 우선하는 제2매수인의 채권자적 지위 및 그 지위의 양도를 전제로 하고 있다 할 것이다.

또한, 토지거래허가구역에서의 이중매매의 경우에도 제2매수인이 부동산처분금지가처분을 통해 사실상 우선적 지위를 누릴 수 있다는 점에서 신탁계약에 의해 가등기를 마친 경우와 차이가 없다고 할 수 있지만, 앞서 인용한 제1심 판결에서 설시된 바와 같이, ① 제2매매계약에 따라 제2매수인인 대림산업과 디케이건설이 피고 매도인들에 대하여 갖게 된 소유권이전등기청구권을 보전함으로써 제2매수인에게 안전하게 소유권을 이전하는 것을 목적으로 이 사건 신탁계약이 체결된 점, ② 피고 신탁회사는 피고 매도인들로부터 이 사건 부동산에 관하여 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 경료 받은 점, ③ 피고 신탁회사는 제2매수인이 신탁자인 피고 매도인들에게 잔금을 지급한 후 제2매수인에게 처분함을 원칙으로 하되 1순위 우선수익자가 직접 매수자를 지정할 수 있고 이에 대하여 신탁자인 피고 매도인들은 이의를 제기하지 않기로 한 점, ④ 이 사건 신탁계약상 1순위 우선수익자인 대림산업은 피고 매도인들의 동의 없이 피고 신탁회사에게 수익자의 변경을 요청할 수 있도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면 결국 이 사건 신탁계약은 제2매매계약에 따른 제2매수인의 사실상 우선적인 채권적 지위를 확보하는 한편 매수인 내지 수익자 지위의 양도 가능성도 확보하기 위한 것이라고 볼 수 있으므로, 부동산처분금지가처분과 신탁계약에 의한 가등기가 그 효력면에서 같다고 단정할 수 없다.

따라서, 법령에 의하여 일정한 재산권을 향유할 수 없는 1순위 우선수익자에 대하여 사실상 매수인으로서의 지위를 보장해주는 이 사건 신탁계약 및 그에 따른 가등기는 신탁법 제5조 제2항, 제6조에 반하여 무효이고, 위와 같이 무효로 판단하는 이상 제2매수인이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 별도의 토지거래허가를 받아야 한다는 사정만으로는 이 사건 신탁계약이 유효하다고 할 수 없다 할 것이므로, 피고 신탁회사의 위 주장은 이유 없다.

(2) 이 사건 신탁계약은 유효해석의 원칙 또는 일부무효의 법리에 따라 유효하다는 주장에 관하여

㈎ 주장

가사 이 사건 신탁계약이 수익자 내지 매수자 지위 변경 등을 통하여 토지거래허가제도의 규제대상인 투기적 거래를 발생하게 할 위험성이 있다고 하더라도, 법률행위의 유효해석의 원칙 또는 일부무효의 법리 등에 따라 이 사건 신탁계약 중 투기적 거래 목적의 수익자 내지 매수자 지위 변경이 가능하도록 해석되는 부분만 효력을 부인하면 충분하고, 이를 제외한 나머지 계약 부분은 여전히 유효하므로 이를 전제로 한 이 사건 가등기는 유효하다.

㈏ 판단

이른바 법률행위의 유효해석의 원칙은 표시행위가 여러 가지 의미를 갖는 경우 당사자에게 가장 효용이 있는 의미로 해석하여야 한다는 원칙이고, 한편, 민법 제137조는 ‘법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하고, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다’고 규정하고 있는바, 이 사건 신탁계약이 제2매수인의 우선적인 채권자 지위 및 그 지위의 양도 가능성을 확보하기 위한 것으로서 국토계획법에 대한 탈법목적의 신탁계약으로서 무효인 이상 계약 전부를 무효로 보아야 하고, 피고 신탁회사가 주장하는 유효해석의 원칙이 적용되어 유효로 되거나, 그 무효부분이 없더라도 이 사건 신탁계약이 체결되었을 것이라고 인정되어 일부무효의 법리에 따라 나머지 부분은 유효가 된다고 보기 어려우므로, 피고 신탁회사의 위 주장은 이유 없다.

(3) 따라서, 원고들과 피고 신탁회사의 나머지 주장에 대하여 판단할 필요 없이 이 사건 신탁계약은 무효라 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-조세심판원 2009. 4. 23. 선고 2008가합3370 판결】

【주문】 원고승소

원고에게, 각 말소등기절차를 이행하라

소송비용은 피고들이 부담한다.

【이유】

1. 기초사실

가. 원고는 주택건설업 등을 목적으로 하는 주식회사인데, 2006. 10. 30. 피고 1로부터 별지목록 제1항 기재 각 토지를 대금 1,629,795,000원에, 2006. 11. 22. 피고 2로부터 별지목록 제2항 기재 토지를 대금 1,497,030,000원에, 2006. 11. 21. 피고 3으로부터 별지목록 제3항 기재 토지를 대금 1,311,552,000원에, 2006. 11. 21. 피고 4로부터 별지목록 제4항 기재 토지를 대금 7,350,000,000원에, 2007. 11. 1. 피고 5로부터 별지목록 제5항 기재 각 토지를 대금 1,684,240,000원에 각 매수하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다. 원고는 위 각 매매계약 체결 다음날 위 피고들에게 계약금을 모두 지급하였다.

한편, 이 사건 부동산은 모두 토지거래허가지역 내에 위치하고 있다.

나. 원고와 피고 1, 2, 3, 4 간의 이 사건 매매계약에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.

1) 이 사건 매매계약은 이 사건 부동산 일대에 원고가 도시개발사업을 통한 공동주택건립사업을 추진하기 위함이며, 원고와 위 피고들은 토지거래허가를 득하는 것을 조건으로 이 사건 매매계약을 체결함을 충분히 인지한다.

2) 계약금은 계약 다음날 지급하고, 잔금은 도시개발사업구역지정 및 사업시행자지정 후 15일 이내에 지급한다.

3) 위 피고들은 계약체결 후 원고에게 공동주택건설을 위한 제반 인허가에 필요한 서류 일체를 조건 없이 교부하여야 하고, 원고가 토지거래허가를 득할 수 있도록 적극 협조한다.

4) 도시개발사업의 추진이 불가할 경우 이 사건 매매계약은 무효로 하고, 위 피고들은 원고가 지급한 매매대금을 반환하여야 한다.

다. 원고와 피고 5 간의 이 사건 매매계약에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.

1) 이 사건 매매계약의 목적은 이 사건 부동산 일대에 원고가 도시개발사업 및 개발사업을 시행하는 데 있다.

2) 계약금은 도시개발법상 구역지정 제안서를 해당관청에 접수한 날로부터 10일 이내 또는 원고의 선택에 따라 제안서 접수 이전에, 중도금은 도시개발사업구역지정 및 사업시행자지정 완료 후 1개월 이내 또는 원고의 선택에 따라 그 이전에, 잔금은 실시계획인가 완료 후 1개월 이내에 각 지급하기로 한다.

3) 피고 5는 원고의 도시개발사업의 진행을 위하여 도시개발법 등에서 정한 제반 인허가 관련 서류를 원고에게 제공하여야 한다.

4) 도시개발사업의 추진이 불가할 경우 원고는 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다.

5) 원고는 이 사건 매매계약상 매수자 명의 또는 사업시행자 명의를 제3자에게 이전할 수 있다.

라. 한편, 위 피고들은 원고와 이 사건 매매계약을 체결한 후 대림산업 주식회사 및 주식회사 디케이건설(이하 대림산업 주식회사는 ‘대림산업’, 주식회사 디케이건설은 ‘디케이건설’이라 하고, 두 회사를 합하여 ‘제2매수인’이라고 한다)에게 다시 이 사건 부동산을 매도하는 계약(이하 ‘제2매매계약’이라고 한다)을 체결하였다. 계약 당시 제2매수인 측에서는 위 피고들에게 토지거래허가구역 내의 이중매매는 민·형사상 문제가 없다는 취지의 법률의견서를 제시하며 만일 문제가 생기면 제2매수인 측에서 책임을 지겠다고 말하는 등 적극적으로 위 피고들을 설득하여 제2매매계약을 체결하였다.

마. 위 피고들은 제2매매계약을 체결하는 한편 제2매수인 및 피고 주식회사 코람코자산신탁(이하 ‘피고 신탁회사’라고 한다)과 사이에 피고 매도인들을 신탁자, 피고 신탁회사를 수탁자, 대림산업을 신탁원본의 1순위 우선수익자, 디케이건설을 2순위 우선수익자, 피고 매도인들을 신탁원본 및 수익의 수익자로 하는 부동산처분신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다)을 맺었다.

이 사건 신탁계약의 특약사항에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.

1) 이 사건 부동산의 공동매수예정자로 제2매수인을 지정한다. 이 특약의 목적은 부동산개발사업이 원활하게 진행되기 위한 소유권 관리 및 매수예정자에게로 소유권이 안전하게 이전되기 위한 처분업무를 수행하는 데 있으며, 특약사항은 본계약에 대하여 우선적 효력이 있다.

2) 피고 매도인들은 이 사건 신탁계약과 동시에 처분신탁등기에 필요한 서류 일체를 피고 신탁회사에 제출하여야 하며, 피고 신탁회사는 즉시 신탁등기를 완료한다. 피고 신탁회사는 등기부상 소유권자로서 소유권보전 및 관리업무 및 개발사업 진행에 필요한 제반 인·허가 등의 행정업무는 피고 매도인들의 동의 없이 제2매수인의 요청에 의해 발급키로 하며, 피고 매도인들은 이에 대하여 일체의 이의를 제기하지 아니한다.

3) 1순위 우선수익자가 직접 이 사건 부동산의 매수자, 처분 시기, 처분 방법을 지정할 수 있으며, 이에 대하여 피고 매도인들과 매수예정자들은 이의를 제기하지 않는다. 1순위 우선수익자는 피고 신탁회사에게 수익자의 변경을 서면으로 요청할 수 있다.

바. 피고 신탁회사는 이 사건 신탁계약에 터잡아 이 사건 부동산에 관해 각 신탁예약을 원인으로 하여 이 사건 가등기를 경료하였다. 한편, 이 사건 가등기의 등기예납비용은 디케이건설이 지급하였고, 신탁보수는 차후 본등기시 디케이건설이 지급하기로 약정하였다.

사. 이 사건 부동산 일대의 인천 부평구 삼산4지구 도시개발사업(이하 ‘이 사건 도시개발사업’이라고 한다)은 인천광역시에서 사업추진방식을 협의하는 단계로서 개발방식이 확정되어 있지 아니한 상태이다.

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 7, 9 내지 16, 21 내지 32호증(각 가지번호 포함), 을 1호증의 각 기재, 피고 3 본인신문결과 및 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 매매계약이 원시적 불능인지 여부

가. 원고는 ① 피고 매도인들에 대하여는 이 사건 매매계약에 기하여 토지거래허가신청절차에 관한 협력의무의 이행을 구하고, ② 피고 신탁회사에 대하여는 위 토지거래허가신청절차 협력의무 이행청구권을 피보전권리로 삼아 피고 매도인들의 피고 신탁회사에 대한 가등기말소청구권을 대위행사하는 청구를 하고 있다.

나. 이에 대하여 피고들은, 이 사건 부동산의 지목이 ‘답’이어서 농지법이 적용되는바, 원고와 같이 주택건설업 등을 목적으로 하는 주식회사는 농지매매계약을 체결하여도 농지취득자격증명을 취득할 수 없어 결과적으로 농지의 소유권을 취득할 수 없으므로, 이 사건 매매계약은 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 것으로서 확정적으로 무효임을 공통적으로 주장하면서, 따라서 ① 피고 매도인들에 대한 청구는 기각되어야 하고, ② 피고 신탁회사에 대한 청구는 그 피보전권리의 흠결로 각하되어야 한다고 항변한다.

다. 살피건대, 이 사건 매매계약은 이 사건 부동산 일대에 대한 도시개발구역지정이 이루어져 이 사건 부동산의 지목이 공동주택건립이 가능한 토지로 변경되는 것을 전제로 체결되었고, 피고 매도인들 역시 원고의 공동주택건설사업에 대해 협조하기로 약정한 점을 인정할 수 있으므로, 원고가 농지취득자격증명을 취득할 수 없음을 들어 이 사건 매매계약이 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 계약이라고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 위 항변은 모두 이유 없다.

3. 피고 매도인들에 대한 청구

가. 주위적 청구에 관한 판단

1) 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고 매도인들은 원고에게 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 각 토지거래허가신청절차를 이행할 의무가 있다.

2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반으로 무효인지 여부

㈎ 피고 매도인들은, 이 사건 매매계약이 공동주택건립사업을 추진하려는 목적으로 체결되었는데 이 사건 부동산의 지목은 ‘답’으로서 위와 같은 목적으로는 토지거래허가가 아예 불가능하므로, 결국 이 사건 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 의사로 이루어진 것으로 확정적으로 무효라고 주장한다.

㈏ 살피건대, 토지거래허가 구역 내에 있는 토지에 관하여 체결된 매매계약이 처음부터 관할관청의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효하게 될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 유동적 무효의 상태에 있다. 그리고 토지거래허가 구역 내의 토지에 관하여 체결된 매매계약이 처음부터 관할관청의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인지 여부는 매매계약체결의 경위, 매매계약의 구체적 내용, 토지거래허가신청의 이행 여부, 토지거래허가신청이 지연된 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

그런데 이 사건의 경우, ① 원고는 이 사건 부동산이 도시개발구역으로 지정될 것을 예상하고 공동주택건립사업을 추진하기 위해 이 사건 매매계약을 체결하였으며, ② 원고와 피고 1, 2, 3, 4 간의 이 사건 매매계약에는 계약당사자는 토지거래허가를 득하는 것을 조건으로 이 사건 매매계약을 체결함을 충분히 인식하고, 토지거래허가를 득할 수 있도록 적극 협조한다는 내용이 명시되어 있는 점, ③ 원고와 피고 5 간의 이 사건 매매계약상 매수자 명의변경에 관한 약정은 토지거래허가를 받은 이후 사업권 양도 등의 사유가 발생할 경우에 대비하여 약정한 것으로 해석할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 의도 아래 체결된 것이라고 단정지을 수는 없다.

따라서, 이 사건 매매계약은 적어도 이 사건 부동산에 대한 개발제한구역 해제 및 도시개발구역 지정 여부 등이 결정될 때까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 할 것인바, 이 사건 매매계약이 확정적 무효임을 전제로 하는 피고 매도인들의 주장은 이유 없다.

3) 이행기가 도래하였는지 여부

㈎ 피고 매도인들은, 가사 피고 매도인들에게 토지거래허가절차에 대한 협력의무가 있다 하더라도 아직 협력의무의 이행기가 도래하지 아니하였으므로 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장한다.

㈏ 살피건대, 이 사건 매매계약시 원고와 피고 매도인들 사이에 이 사건 도시개발사업의 실시계획인가가 되는 단계에서 토지거래허가신청을 하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고 매도인들의 토지거래허가절차 협력의무는 아직 그 이행기가 도래하지 아니하였다고 할 것이어서, 이를 지적하는 피고의 위 주장은 이유 있다.

따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

나. 예비적 청구에 관한 판단

이 사건 매매계약이 토지거래허가구역 내의 이 사건 부동산에 관하여 체결된 계약으로서 허가를 받을 때까지 혹은 개발제한구역이 해제 여부 등이 결정될 때까지는 미완성의 법률행위로서 유동적 무효의 상태에 머물러 있으므로, 계약 당사자 사이에서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 상호 협력할 의무가 있다.

따라서 피고 매도인들은 이 사건 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 인천광역시 부평구청장의 도시개발사업구역지정 및 사업시행자지정 처분을 조건으로 이 사건 부동산에 관하여 각 이 사건 매매계약을 원인으로 한 토지거래허가신청절차를 이행할 의무가 있다.

4. 피고 신탁회사에 대한 청구

가. 신탁법 제5조 제2항은 신탁은 그 목적이 위법 또는 불능한 때에는 무효라고 규정하고, 신탁법 제6조는 법령에 의하여 일정한 재산권을 향유할 수 없는 자는 수익자로서 그 권리를 가지는 것과 동일한 이익을 향수할 수 없다고 규정하여 탈법을 목적으로 하는 신탁을 금지하고 있는바, 이러한 규정의 취지는 재산권을 향유할 수 있는 자격이 없는 사람이 이를 회피하여 그 수익자격을 얻기 위한 방편으로 신탁이 이용되는 것을 막고자 함에 있다고 할 것이다.

나. 한편, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가제도의 입법취지는 토지의 투기적 거래를 방지하기 위한 것으로, 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 한다. 만일 허가 전의 거래계약에 대하여 채권적 효력을 인정하게 되면, 당사자 사이에 채권적 권리관계의 이행청구나 그 이행확보를 위한 가등기설정 등이 가능해져서 매매계약상 매수인의 지위양도가 손쉽게 이루어지고 이에 따라 투기적 거래의 기회와 여건을 형성하게 되므로, 이를 방지하기 위해서는 거래계약의 채권적 효력도 부인하여 허가를 받기 전에 어떠한 내용의 이행청구나 채권적 지위의 양도도 할 수 없게끔 할 필요가 있기 때문이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조).

다. 그런데 이 사건 신탁계약에 그 효력이 우선하는 특약상 제2매수인이 신탁대상인 이 사건 부동산의 공동매수예정자로 지정되어 있고, 계약의 목적을 매수예정자에게로 소유권이 안전하게 이전되기 위한 처분업무의 수행이라고 명시한 점, 1, 2순위 우선수익자가 피고 매도인들이 아닌 제2매수인으로 지정되어 있는 점, 1순위 우선수익자는 피고 매도인들의 동의 없이 피고 신탁회사에게 수익자의 변경을 요청할 수 있는 점, 디케이건설이 이 사건 가등기의 등기예납비용을 납부하였고, 향후 가등기에 기한 본등기시 신탁보수를 피고 신탁회사에게 지급하기로 약정한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 신탁계약은 수탁자가 토지소유권만 보존하고 토지의 이용과 관리는 위탁자가 하는 을종관리신탁이라기보다는 제2매수인의 피고 매도인들에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하여 주는 처분신탁이라고 보아야 한다. 또한 이러한 처분신탁은 토지거래허가를 얻지 못하여 아직 이 사건 부동산에 관하여 아무런 권리도 취득할 수 없는 제2매수인에게 선행 매수인인 원고가 확보하지 못한 채권적 지위를 확보하여 주는 한편, 제2매수인 명의로 소유권이전등기가 불가능한 이 사건 부동산에 대한 신탁가등기 설정을 통하여 피고 매도인들을 배제하고 제2매수인이 독자적으로 토지거래허가를 신청할 수 있는 지위를 얻거나, 신탁계약상 수익자의 지위양도로써 매매계약상 매수인의 지위양도를 용이하게 하는 방편으로 체결되었다고 보아야 할 것이다.

라. 그렇다면 이 사건 신탁계약은 제2매수인이 토지거래허가제를 회피하여 수익자의 지위에서 유효한 매매계약을 체결한 매수인과 동일한 이익을 향유하기 위하여 체결한 탈법목적의 신탁으로 신탁법 제5조 제2항, 제6조에 반하여 무효이고, 이러한 신탁계약에 터잡아 이루어진 피고 신탁회사 명의의 이 사건 가등기 역시 무효의 등기이다. 따라서 피고 신탁회사는 피고 매도인들에 대하여 이 사건 가등기를 말소하여야 할 의무가 있다.

5. 결 론

원고의 피고 매도인들에 대한 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 피고 매도인들이 제2매매계약을 체결하는 등 토지거래허가절차를 이행하지 않을 의사를 명백히 밝히고 있는 이상 원고는 이를 미리 청구할 필요가 있다고 할 것이므로 원고의 피고 매도인들에 대한 예비적 청구는 이유 있어 인용하며, 원고는 토지거래허가절차 협력의무 이행청구권자로서 피고 매도인들을 대위하여 피고 신탁회사에게 이 사건 가등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이므로 원고의 피고 신탁회사에 대한 주위적 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

민법 제404조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항