상고이유를 판단한다.

1. 원심은 채택증거들에 의하여 다음과 같은 사실관계를 인정하였다.

(가) 원고는 1970.3.경 시장개설운영을 목적으로 설립된 회사로서 경기 광주군 중부면 탄리 359의 2 대 415평(행정구역변경으로 성남시 태평동 660 대 415평으로 변경되었다가 다시 같은 동 3681 대 3,361.4평방미터의 일부로 되었다. 이하 이 사건 시장부지라고 한다)을 매수하여 같은 해 7.3. 소유권이전등기를 경료하고 그 지상에 연건평 306평의 중앙시장 구관건물을 축조하여 시장을개설운영하여 왔다.

(나) 서울특별시가 이 사건 시장부지 일대에 광주대단지사업을 시행하게 되었는데 그 기본계획에 의하면 시장부지는 최소한 1,000평 이상을 요하는 것으로 되어 있었던 관계로 교섭끝에 원고는, 같은 해 6.1. 서울특별시와 사이에 서울특별시가 원고에게 이 사건 시장부지가 포함된 부근의 1,000평을 타시장 부지에 준하여 그 무렵의 시가를 감정하여 그 감정가격으로 불하하여 주는 것을 조건으로 위 415평을 서울특별시의 전답에 대한 수용가격인 평당 금 350원씩으로 매도하되 그 매매대금은 차후 위 1,000평의 불하시 그 대금에서 공제하여 정산하기로 하는 취지의 매매계약을 체결하고, 이에 따라 같은 달 12. 서울특별시에게 이 사건 시장부지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

(다) 이 사건 시장부지는 위와 같이 서울특별시 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 경기도 명의를 거쳐 성남시 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데성남시 태평동 660으로 변경되었다가 1974.9.7.자로 위 지번이 폐쇄되었고, 한편 이 사건 시장부지를 비롯한 인접지역 1,003평 2홉은 성남시가 토지구획정리사업을 하면서 모두 그 소유권을 취득하고 1976.8.22. 성남시 태평동 3681 대 3,316.4평방미터로 지번, 지적을 부여한 1필지의 토지가 되었다.

(라) 원고는 성남시가 위 매매계약을 부인하자 이 사건 시장부지 415평에 관한 서울특별시 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 성남시 명의의 소유권이전등기 역시 무효라는 이유로 성남시 태평동 3681 대 3,316.4평방미터 중 이 사건 시장부지 415평에 대한 성남시 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행과 이 사건 시장부지가 원고의 소유임을 확인한다는 소송을 제기하여 최종적으로 1987.1.15. 서울고등법원(86나872)에서 원고승소판결이 선고되고 그 무렵 확정되었다.

(마) 원고는 위 확정판결에 따른 말소등기절차의 이행을 위하여 1989.12.22. 이래 여러 차례 피고에게 이 사건 시장부지에 대한 지적정리를 요구하여 오다가 1991.4.18. 대한지적공사 성남시 수정구출장소에 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 위한 지적측량을 신청하면서, 같은 날 피고에게 성남시 태평동 3681 대 3,316.4평방미터(1,003.2평)중 이 사건 시장부지 415평을 분할하여 토지대장 등 토지공부를 정리하여 줌과 아울러 대한지적공사 성남시 수정구 출장소가 원고의 지적분할측량 신청을 받아들여 분할측량을 하도록 감독권(지시)을 행사하여 달라는 신청을 하였다.

(바) 피고는 1991.4.25. 토지분할에 따른 대장정리는 토지분할신청서와 측량성과도가 첨부되어 재출되어야 처리가 가능하나 원고가 요구하는 이 사건 토지의 지상에 건축물이 구축되어 있어 지적측량이 불가하며, 측량신청접수는 대한지적공사 성남시 수정구출장소에서 접수 처리하고, 피고의 지시나 승낙을 받아 업무를 수행하는 것은 아니라는 내용의 회신을 하였고, 대한지적공사 성남시 수정구출장소도 같은 날 본건 분할측량은 건물 관계로 측량이 불가하다는 회신을 하였다.

2. 원심의 판단

원고가 1991.4.15. 피고에게 성남시 태평동 3681 대 3,316.4평방미터 중 이사건 시장부지 415평에 대한 분할을 신청하였으며, 같은 달 28. 피고가 이를 거부한 사실이 인정되고 원고에게 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 신청할 권리도 있다 할 것이고, 또한 1필지의 토지 중 특정부분에 관하여 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정된 경우에는 토지대장소관청에 판결정본과 확정증명을 첨부하여 특정부분 토지에 대한 대위분할신청을 하여 등기소에 그 분할 된 토지의 대장등본과 판결정본, 판결확정증명등을 첨부하여 특정부분 토지를 분필하는 대위등기신청을 하고, 그 분필된 토지의 등기용지에 전사된 위 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있는 점에 비추어 그 보호의 필요성도 있다 할 것이므로, 원고의 분할신청을 거부한 피고의 위 회신은 행정쟁송의 대상이 되는 거부처분으로 봄이 상당하다고 판단하고, 이어 위 인정사실과 관계법규정들의 취지를 종합하면, 토지소유자 또는 이를 대위하는 채권자는 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는 때에는 토지분할을 소관청인 피고에게 신청할 수 있고, 토지분할을 하기 위한 지적측량은 피고가 이를 하되, 피고가 대행법인인 대한지적공사로 하여금 이를 대행하게 할 수 있고, 지적측량의 신청을 받은 대한지적공사는 즉시 피고에게 측량대행계획서를 제출하여야 하고, 작성한 측량성과도는 피고의 사전검사와 확인을 거쳐 신청인에게 교부되며, 내무부예규에 의하더라도 법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우의 측량성과는 지적법령이 정하는 바에 따라 사실심사방법에 의하여 결정하여야 하고, 이 경우 새로이 설정할 경계가 지상건물 등을 침범하거나 관통하는 경우에는 그 지상건물 등의 위치현황을 측정하여 측량원도에 표시하도록 하고 있는 점에 비추어 피고는 자신의 대행기관인 대한지적공사가 비합리적 이유로 즉, 이 사건 시장부지 415평의 지상에 건물이 있어 지적측량을 할 수 없다고 하고 있음에도 대한지적공사에 대하여 감독권한을 행사하여 지적측량을 하도록 하지 아니한 채 대한지적공사 작성의 측량성과도가 없음을 이유로 확정판결에 의하여 성남시 태평동 3681 대 3,316.4평방미터 중 이 사건 시장부지 415평에 관한 성남시 명의의 소유권이전등기를 말소하기 위하여 한 원고의 이 사건 분할신청을 거부한 처분은 위법하다고 판단하였다.

3. 상고이유에 대한 판단

제1점에 대하여

거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 그 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며( 당원 1982.7.27. 81누37 판결 및 1991.6.11. 90누10292 판결 참조), 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행되고 종전 처분에 대한 쟁송기간이 도과하였다 하여 그 이후의 새로운 거부처분에 대하여 행정쟁송을 할 수 없게 되는 것은 아니라 할 것이다.

기록에 의하면 원고는, 피고의 이 사건 1991.4.25.자 토지분할신청 거부처분에 대하여 적법하게 행정심판을 제기한 후 이 사건 소를 제기하였음이 인정되므로, 원심이 행정소송의 제소기간에 관한 법리를 오해하였다거나 그 점에 관한 심리판단을 다하지 아니하였다는 논지는 채용할 바가 못된다.

제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고에게 이 사건 토지분할신청을 함에 있어, 분할신청에 있어 필수적인 지적측량을 대한지적공사 수정구출장소가 거부하므로 이를 시정해 줄 것을 그 감독기관인 피고에게 아울러 요청한 사실과 피고가 이를 모두 거부한 사실을 인정하고 있음을 알 수 있으니, 원고가 피고에게 지적측량만을 신청하였고, 피고가 이를 거부하였을 뿐이었음을 전제로 이러한 지적측량 거부행위가 처분이 아니라는 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡은 것으로서 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.

그리고 지적공부에 일정한 사항을 등록하거나 등재사항을 변경하는 행위는 행정사무집행상의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재 또는 변경으로 인하여 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다고 하는 것이 당원의 판례임은 소론이 지적하는 바와 같다.

그러나 지적법 제17조 제1항, 동시행규칙 제20조 제1항 제1호의 규정에 의하여 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는때 토지의 분할을 신청할 수 있도록 되어 있음에도 지적공부 소관청이 이에 기한 토지분할신청을 거부하는 경우에, 비록 이러한 분할거부로 인하여 토지소유자의 당해 토지의 소유권에는 아무런 변동을 초래하지 아니한다 하더라도, 부동산등기법 제15조, 지적법 제3조 내지 제6조 등의 관계규정에 의하여 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필로 분할하여 등기하려면 반드시 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록되어야 하고, 이러한 절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이니( 당원 1984.3.27. 선고 83다카1135,1136 판결 및 1990.12.7. 선고 90다카25208 판결 참조), 토지의 소유자는 자기소유 토지의 일부에 대한 소유권의 양도나 저당권의 설정 등 필요한 처분행위를 할 수 없게 되고, 특히 1필지의 일부가 소유자가 다르게 된 때에도 그 소유권을 등기부에 표창하지 못하고 나아가 처분도 할 수없게 되어 권리행사에 지장을 초래하게 되는 점 등을 고려한다면, 지적소관청의 이러한 토지분할신청의 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이다.

따라서 같은 취지에서 피고의 이 사건 토지분할신청의 거부처분을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니며 논지는 이유 없다.

제3점 및 제4점에 대하여

건축법 제39조의2의 규정은 대지평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율등에관한 제한규정일 뿐 그 대지자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아닐뿐 아니라 ( 당원 1980.1.15. 선고 79다1870 판결 참조), 도시계획법 제4조 제1항, 동법시행령(1992.7.1. 대통령령 제13684호로 개정되기 이전의 것) 제5조 제3항 단서의 규정에 의하면, 도시계획구역안에서 건축법 제39조의2 소정의 대지최소면적이하로의 토지분할을 하고자 할 경우에 미리 시장, 군수의 허가를 받도록 하되, 다만 확정판결에 기한 토지분할의 경우에는 건축법 제39조의2 소정의 대지최소면적에 관한 제한을 받지 않도록규정하고 있는 것이므로, 원심이 이 사건 분할신청이 건축법 제39조의2의 적용대상인지 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다고 할수 없다.

그리고 토지의 분할이란 이미 지적공부에 등재된 1필지의 토지를 소관청이 2필지 이상의 토지로 하여 지적공부에 등록하는 행위를 말하는 것으로서( 지적법 제2조 제13호), 여기서 분할은 지적공부에 등록되어 있는 도면상의 경계를 나누어 놓는 것을 말하며, 토지대장의 정리도 포함된다 할 것이지만 이를 위하여 필수적으로 선행되는 지적측량절차와는 별개의 것임은 물론이고, 도시계획법상 도시계획구역관할행정청이 행하는 토지분할의 허가와도 그 성질을 달리하는 것이다.

원심판결을 기록과 대비하여 검토해 볼 때, 원심은 원고가 피고에게 구하였던 이 사건 신청이 도시계획법에 따른 분할허가신청이나 지적측량신청이 아니라 지적법 제17조 제1항에 따른 지적공부상의 토지분할신청이었음을 적법하고 인정하고 있으니, 원심이 증거 없이 사실을 인정하였다거나 그 이유에 모순이 있다고 할 수 없고, 도시계획법이나 지적법에 관한 법리를 오해하여 토지분할신청을 지적측량신청이나 도시계획법상의 토지분할허가와 혼동하고 있다고도 볼 수 없다.

원심이 취소한 이 사건 거부처분이 도시계획법 소정의 토지분할허가나 지적측량의 거부임을 전제로 한 논지는 모두 이유 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1992. 4. 2. 선고 91구10598 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고가 1991.4.25. 원고의 성남시 태평동 3681 대지에 관하여 한 토지분할신청에 대하여 지적 22680-462호로 회시한 거부처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 사실관계

각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 1,2, 갑 제6호증의 1,2, 갑 제7호증의 1 내지 5, 갑 제8호증의 1,2, 갑 제9호증의 1,2, 갑 제10호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1970.3.경 시장개설운영을 목적으로 발기설립된 회사로서 경기 광주군 중부면 탄리 359의 2 대 415평(행정구역 변경으로 성남시 태평동 660 대 415평으로 변경되었다가 다시 위 같은 동 3681 대 3,361.4평방미터의 일부로 되었으며, 이하 이 사건 시장부지라고 한다)을 매수하여 같은 해 7.3. 소유권이전등기를 경료하고 같은 해 8.6. 경기도지사로부터 시장개설허가를 얻고 같은 해 10.22. 관할 광주군수로부터 건축허가를 얻어 그 지상에 연건평 306평의 중앙시장 구관건물을 축조하여 1971.2.16. 그 보존등기를 경료하고 시장을 개설, 운영하여 온 사실, 그런데 서울특별시는 광주대단지개발사업으로서 이 사건 시장부지를 포함한 위 광주군 중부면 일대 약 300만평의 토지에 도시계획법 소정의 일단의 주택지조성사업을 시행하게 되었으며, 서울특별시의 위 광주대단지사업의 기본계획에 의하면 시장부지는 최소한 1,000평 이상을 요하는 것으로 되어 있으나 경기도의 허가를 받아 이미 설립 운영중에 있던 원고의 기존 중앙시장은 서울특별시의 위 기본계획에는 맞지 않는 것이 되어 당시 일반행정을 담당하고 있던 경기도와 단지조성사업을 주관하고 있던 서울특별시와의 사이에 이 문제로 이견이 발생하였을 뿐만 아니라 원고로서도 급격히 늘어나는 주민수에 비하여 이 사건 시장부지 415평만으로는 협소하여 애로를 느끼게 되어 경기도와 서울특별시 및 광주대단지사업소에 원고의 중앙시장을 서울특별시의 광주대단지 종합개발계획에 맞는 시장으로 용도지정하여 주면 위 415평을 서울특별시의 전답에 대한 수용가격으로 매도하겠으니 위 415평이 포함된 부근 1,000평 가량을 시장용지로 지정하여 주고 타시장에 대한 불하가격에 준하여 위 1,000평을 매도하여 달라고 교섭하였고 그 결과 원고는 같은 해 6.1. 서울특별시와 사이에 서울특별시가 원고에게 이 사건 시장부지가 포함된 부근의 1,000평을 타시장 부지에 준하여 그 무렵의 시가를 감정하여 그 감정가격으로 불하하여 주는 것을 조건으로 위 415평을 서울특별시의 전답에 대한 수용가격인 평당 금 350원씩으로 매도하되 그 매매대금은 차후 위 1,000평의 불하시 그 대금에서 공제하여 정산하기로 하는 취지의 매매계약을 체결하고 이에 따라 같은 달 12. 서울특별시에게 이 사건 시장부지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그 후 서울특별시는 1971.10.14. 경기도와 위 일단의 주택지 조성사업을 경기도에 이관하기로 하는 광주대단지개발사업에 관한 협약을 체결하고 건설부장관은 같은 해 10.27. 건설부고시 제617호로 위 사업시행자를 서울특별시장에서 경기도지사로 변경함에 따라 위 사업으로 인한 권리의무는 경기도에 승계되었고, 1973.3.12. 시설치와군의 폐지분합에관한법률의 시행으로 광주대단지가 성남시로 승격하자 경기도는 1973.6.29. 경기도 고시 제155호로 위 사업의 시행자를 경기도지사에서 성남시장으로 변경하고 위 사업으로 인한 권리의무를 성남시에 이양한 사실, 이 사건 시장부지는 원고의 위 매도에 의하여 서울특별시 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 이와 같이 대단지사업시행자의 변경으로 서울민사지방법원 광주등기소 1972.9.20. 접수 제8,188호로 1971.10.14. 양여를 원인으로 경기도 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 성남시가 생김으로 인하여 수원지방법원 성남등기소 1973.12.14. 접수 제4,340호로 1973.7.1. 법률 제2597호에 의한 인계를 원인으로 성남시 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데 성남시 조례 제70조에 의하여 1973년 7.23. 그 지번이 경기 광주군 중부면 탄리 359의 2로부터 성남시 태평동 660으로 변경되었다가 성남시의 공부상으로는 1974.9.7.자로 위 지번이 폐쇄된 사실, 한편 이 사건 시장부지를 비롯한 인접지역 1,003평2홉은 그동안 성남시가 토지구획정리사업을 하면서 모두 그 소유권을 취득하고 1976.8.22. 성남시 태평동 3681 대3,316.4평방미터로 지번, 지적을 부여한 1필지의 토지가 된 사실, 원고는 위 1,003평2홉 중 800여평을 점유하여 시장을 개설, 운영하면서 위 대단지 사업 시행자가 경기도를 거쳐 성남시로 바뀐 1973.경부터 성남시에 대하여 구두와 서면으로 여러 차례에 걸쳐 위 1971.6.1.자 매매계약에서 정한 조건에 따라 이 사건 시장부지 415평을 포함한 위 1,003평2홉을 위 1971.6.1.무렵의 감정시가인 평당 금 10,000원씩으로 결가하여 불하하여 달라고 요구하자 성남시에서는 원고와 서울특별시 사이의 위 매매에 관한 약

정을 부인하면서 원고가 점유하고 있는 위 807평에 대한 차임을 요구하여 온 사실, 이에 원고는 성남시를 상대로 원고의 서울특별시에 대한 1971.6.1.자 이 사건 시장부지의 매도는 서울특별시가 위 1,000평의 시장부지를 위 1971.6.1.무렵의 타시장불하가격에 준한 감정시가로 결정하여 불하하여 줄 것을 조건으로 한 해제조건부 매매로서 경기도를 거쳐 서울특별시의 권리의무를 승계한 성남시가 위 조건 자체를 부인함으로써 위 매매계약은 해제조건이 성취되어 효력을 잃게 되어 이 사건 시장부지 415평에 관한 서울특별시 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고 이에 터잡은 성남시 명의의 소유권이전등기 역시 무효라는 이유로 성남시 태평동 3681 대3,316.4평방미터 중 이 사건 시장부지 415평에 대한 성남시 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행과 이 사건 시장부지가 원고의 소유임을 확인한다는 소송을 제기하여 최종적으로 1987.1.15. 서울고등법원(86나872)에서 원고승소판결이 선고되고 그 무렵 확정된 사실, 원고는 위 확정판결에 따른 말소등기절차의 이행을 위하여 1989.12.22. 새로운 지방자치법(1988.4.6. 공포 법률 제4004호)의 시행에 따라 성남시의 사무와 재산을 승계한 피고에게 성남시 태평동 3681 대 3,316.4평방미터 중 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 신청하였으나 피고는 같은 달 23. 측량성과도가 첨부되어 있지 않다는 이유로 위 신청서를 반려한 사실, 원고는 그 후 여러 차례 피고에게 지적정리를 요구하여 오다가 1991.4.18. 대한지적공사 성남시 수정구출장소에 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 위한 지적측량을 신청하면서, 같은 날 피고에게 성남시 태평동 3681 대 3,316.4평방미터(1,003.2평)중 이 사건 시장부지 415평을 분할하여 토지대장 등 토지공부를 정리하여 줌과 아울러 대한지적공사 성남시 수정구출장소가 원고의 지적분할측량신청에 대하여 피고의 지적분할측량에 대한 의뢰와 승낙이 없어 할 수 없다고 하므로 지적분할 측량의뢰를 하여 줄 것을 신청함에 대하여, 피고는 같은 달 25. 토지분할에 따른 대장정리는 토지분할신청서와 측량성과도가 첨부되어 제출되어야 처리가 가능하나 원고가 요구하는 이 사건 토지의 지상에 건축물이 구축되어 있어 지적측량이 불가하며, 측량신청접수는 대한지적공사 성남시 수정구출장소에서 접수 처리하고 피고의 지시나 승낙을 받아 업무를 수행하는 것은 아니라는 취지의 주문기재 회신을 하였고, 대한지적공사 성남시 수정구출장소도 같은 날 본건 분할측량은 건물관계로 측량이 불가하다는 취지의 회신을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

2. 거부처분의 존부 및 적법 여부

원고는, 대한지적공사의 지적측량은 지적법 제28조 제2항에 의하여 지적사무의 소관청인 피고를 대신하여 행하는 것에 불과하여 분할을 위한 지적측량에 관한 권한과 책임은 전적으로 피고에게 있으므로 원고의 이 사건 시장부지 415평에 관한 분할신청에 대하여 그 지상에 지상건물이 있어 측량을 할 수 없어 측량성과도가 작성될 수 없다는 이유로 위 분할신청을 거부한 피고의 처분은 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는, 원고가 피고에게 질의 또는 업무협조를 구하였을 뿐 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 신청한 바 없어 피고로서는 질의에 대한 회신을 하였을 뿐 거부처분을 한 바 없으므로 이 사건 제소는 부적법하여 각하되어야 하며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 원고가 이 사건 분할신청을 하기 위하여는 원고가 이 사건 토지의 소유명의자로 등기가 되어 있어야 하고 또 분할신청서에 측량성과도가 첨부되어 있어야 함에도 원고의 이 사건 분할신청은 이러한 요건을 갖추지 아니하였으므로 이를 거부한 피고의 처분은 적법하다고 주장한다.

먼저 거부처분의 존부에 관하여 살피건대, 행정쟁송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률효과를 발생케 하는 등의 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로 현존의 권리관계에 변동을 가져오지 아니하는 거부처분이 행정쟁송의 대상이 될 수 있으려면 국민이 행정청에 대하여 현존의 법률관계에 변동을 가져오는 행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야만 할 것인바, 위에서 본 바와 같이 원고가 1991.4.15. 피고에게 성남시 태평동 3681 대3,316.4평방미터 중 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 신청하였으며 같은 달 28. 피고가 이를 거부한 사실이 인정되고, 뒤에서 보는 바와 같이 원고에게 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 신청할 권리도 있다 할 것이고, 또한 1필지의 토지 중 특정부분에 관하여 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정된 경우에는 토지대장 소관청에 판결정본과 확정증명을 첨부하여 특정부분 토지에 대한 대위분할신청을 하여 등기소에 그 분할된 토지의 대장등본과 판결정본, 판결확정증명 등을 첨부하여 특정부분 토지를 분필하는 대위등기신청을 하고, 그 분필된 토지의 등기용지에 전사된 위 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있는 점에 비추어 그 보호의 필요성도 있다 할 것이므로, 원고의 분할신청을 거부한 피고의 위 회신은 행정쟁송의 대상이 되는 거부처분으로 봄이 상당하므로 위 주장은 이유 없다 할 것이다.

다음으로 거부처분의 적법 여부에 관하여 살피건대, 지적법(1991.11.30. 법률 제4405호로 개정되기 이전의 것) 제2조 제2호에 의하면 지적법 소정의 소관청이라 함은 지적공부를 관리하는 시장(구를 두는 시에 있어서는 구청장을 말한다)군수를 말한다고 규정하고 있으며, 위 법 제17조 제1항에 의하면, 토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지소유자는 소관청에 이를 신청하여야 한다고 규정하고 있고, 위 법 시행령(1991.1.28. 대통령령 제13254호로 개정되기 이전의 것) 제17조에 의하면, 위 법 제17조의 규정에 의한 분할신청은 분할사유를 기재한 신청서에 측량성과도를 첨부하여야 한다고 규정하고 있으며, 위 시행령 제2조 제5호에 의하면, 측량성과도라 함은 소관청의 검사를 마친 측량성과에 의하여 발급된 도면 등을 말한다고 규정하고 있고 위 법 시행규칙 제20조 제1항에 의하면, 위 법 제17조 제1항의 규정에 의하여 분할신청을 할 수 있는 경우로서 (1) 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로하는 때, 다만 분할이 지목의 주된 사용목적에 적합한 때에 한한다. (2) 토지의 이용상 불합리한 지상경계를 시정하기 위한 때로 규정하고 있으며, 지적사무처리지침(1987.4.21. 내무부예규 제646호) 제53조 제2항에 의하면, 분할에 따른 경계의 설정은 지상건물을 침범하거나 관통하게 할 수 없되, 법원의 확정판결이 있는 경우에는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있으며 대행법인지적측량업무처리지침(1987.11.25. 내무부예규 676호)에 의하면 법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우의 측량성과는 지적법령이 정하는 바에 따라 사실심사방법에 의하여 결정하여야 하고, 이 경우 새로이 설정할 경계가 지상건물 등을 침범하거나 관통하는 경우에는 그 지상건물 등의 취지현황을 측정하여 측량원도에 표시하여야 한다고 규정하고 있으며, 위 법 제19조 제1항에 의하면 분할을 할 때에는 새로이 측량하여 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정한다고 규정하고 있고, 위 법 제23조에 의하면, 위 법에 의하여 토지소유자가 하여야 할 신청은 민법 제404조 규정에 의한 채권자도 할 수 있다고 규정하고 있으며, 위 법 제25조에 의하면, 지적측량은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계를 지표상에 복원할 목적으로 소관청이 직권 또는 이해관계인의 신청에 의하여 각 필지의 경계 또는 좌표의 면적을 정하는 측량을 말하며 위 법 제17조 소정의 분할신청의 경우에 측량을 필요로 할 때에는 지적측량을 하도록 규정하고 있고, 위 법 제28조 제2항에 의하면, 내무부장관은 대통령령이 정하는 바에 따라 지적측량업무의 일부를 지적측량을 주된 업무로 하여 설립된 비영리법인에게 대행시킬 수 있다고 규정하고 있으며, 위 시행령 제68조에 의하면, 내무부장관은 위 법 제25조 제2항(동항 제3호는 제외)의 규정에 의한 지적측량업무를 대행시킬 수 있다고 규정하고 있고, 위 시행령 제70조 제1항에 의하면, 내무부장관은 대행업무의 처리에 관한 사항에 대하여 감독하도록 규정하고 있으며, 위 시행령 제77조에 의하면, 내무부장관은 대행법인의 지사 및 출장소에 대한 위 법 제28조 제3항의 규정에 의한 감독권을 당해 도지사 또는 시장.군수.구청장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있고, 위 법 시행규칙 제23조에 의하면, 내무부장관이 위 법에 의하여 지적측량업무를 대행할 법인을 지정한 때에는 위 법 제25조 제2항(제3호를 제외한다)의 규정에 의한 지적측량을 신청할 수 있으며, 대행법인은 위 지적측량신청을 받은 때에는 지체없이 측량의 기간, 측량시행일시 및 측량수수료 등을 기재한 측량대행계획서를 소관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 위 법 시행규칙 제33조에 의하면, 대행법인이 지적측량을 한 때에는 측량부, 측량원도, 면적 측정부 등 측량성과에 관한 자료를 소관청에 제출하여 그 성과의 정확성에 관한 검사를 받아야 하며, 소관청은 측량성과를 검사하여 정확하다고 인정되는 경우에는 이를 확인하여 측량성과도를 대행법인에게 교부하여야 하고 대행법인은 소관청의 검사, 확인을 받지 아니한 측량성과를 신청인에게 교부할 수 없다고 규정하고 있는바, 위 인정사실과 위 법규정들의 취지를 종합하면, 토지소유자 또는 이를 대위하는 채권자는 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는 때에는 토지분할을 소관청인 피고에게 신청할 수 있고, 토지분할을 하기 위한 지적측량은 피고가 이를 하되, 피고가 대행법인인 대한지적공사로 하여금 이를 대행하게 할 수 있고 지적측량의 신청을 받은 대한지적공사는 즉시 피고에게 측량대행계획서를 제출하여야 하고 작성한 측량성과도는 피고의 사전검사와 확인을 거쳐 신청인에게 교부되며 내무부예규에 의하더라도 법원의 확정판결에 의

하여 분할하는 경우의 측량성과는 지적법령이 정하는 바에 따라 사실심사방법에 의하여 결정하여야 하고, 이 경우 새로이 설정할 경계가 지상건물 등을 침범하거나 관통하는 경우에는 그 지상건물 등의 위치현황을 측정하여 측량원도에 표시하도록 하고 있는 점에 비추어 피고는 자신의 대행기관인 대한지적공사가 비합리적 이유로 즉 이 사건 시장부지 415평의 지상에 건물이 있어 지적측량을 할 수 없다고 하고 있음에도 대한지적공사에 대하여 감독권한을 행사하여 지적측량을 하도록 하지 아니한채 대한지적공사 작성의 측량성과도가 없음을 이유로 확정판결에 의하여 성남시 태평동 3681 대 3,316.4평방미터 중 이 사건 시장부지 415평에 관한 성남시 명의의 소유권이전등기를 말소하기 위하여 한 원고의 이 사건 분할신청을 거부한 처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 피고에게 이 사건 분할신청을 거부한 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

행정심판법 제18조, 행정소송법 제20조