피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

이 사건 재산세 납기개시일(1980.9.16)에 적용된 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6) 목 (1981.12.31 대통령령 10663호로 개정되기 전의 것)에 의하면 중과세대상이 되는 공한지의 요건에 관하여 내무부령으로 정하는 지역안의 대지, 공장용지 학교용지 및 잡종지(갈대밭, 채석장, 토취장을 제외한다)로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지중 다음에 게기한 것을 제외한 토지를 말한다. 이 경우 가건물, 정원을 위한 구축물, 1974.1.14 이후에 건축한 무허가건축물, 기타 상용에 공하지 아니하는 일시적인 시설물은 이를 지상정착물로 보지 아니하며, 물건의 일시적인 장치 기타 일시적인 토지의 사용등은 이를 사실상의 사용으로 보지 아니한다고 규정하면서 위 공한지에서 제외할 대상토지를 같은 (6)목 (가) 내지 (아)로써 게기하고, (아)로써 게기된 기타 내무부령으로 정하는 토지는 지방세법시행규칙 제78조의3에 그 대상토지를 열거하고 있는 바, 위 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목의 (가)내지 (아)의 규정 및 지방세법시행규칙 제78조의3의 규정은 공한지에서 제외될 토지의 요건에 관한 규정, 다시 말하면 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지, 잡종지가 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지이어서 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지로 되는 요건을 충족하더라도 같은 (6)목의 (가)내지 (아)의 게기요건에 해당하는 토지일 경우에는 이를 예외적으로 취급하여 공한지로 보지 않겠다는 규정이며, 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지라는 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목의 공한지요건을 충족하지 않더라도 그와 같은 공한지에서 제외할 토지로서의 요건을 갖추지 아니한 경우에는 이를 마찬가지로 공한지로 보겠다는 규정은 아닌 것이다. 그러므로 위 법령 시행 당시에는 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지 학교용지, 잡종지라 하더라도 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지요건중 사실상 사용하지 아니하는 토지에 해당되지 않는 경우 즉, 사실상 사용하는 토지인 이상 공한지로서의 요건을 충족하지 못하는 것이므로 중과세 대상으로 삼을 수 없는 것 이며, 그 사실상의 사용관계가 공한지에서 제외할 토지로서의 요건을 충족하지 않는 경우라 하여 공한지로 취급할 수는 없다 할 것이다.

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고가 1980.9.16 현재 지방세법령 소정의 공한지에 해당한다고 인정하여 이 사건 과세처분을 한 토지는 원고가 1972.10.경부터 그 지상에 간이주차장을 설치경영하면서 그 영업에 관한 법인영업세 (1972년부터 1977년까지)와 부가가치세(1977.9.이후)를 납부하여 왔고, 원고는 1976.1.11 그 정관의 목적사업에 " 주차장업" 을 추가하여 이를 같은 달 13에 등기하였으며, 1980.6.27자 서울특별시장의 간이주차장 관리개선 지침시달과 피고의 같은 해 8.27자 간이주차장시설 설치지시에 따라 " 중앙주차장" 이란 명칭으로 그 설치신고를 함과 동시에 간이주차장관리규정을 제정 신고함으로써 같은 해 12.24 피고로부터 간이주차장 설치신고필증을 교부받아 1980년 제2기분 재산세납부개시일인 1980.9.16 현재 이 사건 토지를 그 정관상의 목적사업인 주차장업에 사실상 직접 사용하고 있었다는 것이므로 원고소유의 위 토지는 그 사용실태로 보아 당시의 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지요건중 사실상 사용하지 아니하는 토지라는 요건을 충족하지 못하는 것이 되어 공한지에 해당하지 않는다 할 것이고, 당시의 지방세법시행규칙 제78조의3 제4호 (3)목 (현재도 같다)에서 공한지에서 제외할 토지를 소유자가 직접일반의 주차에 공하기 위하여 주차장법에 의한 노외주차장설치허가를 받은 주차장이라고 규정하고 있고, 당시의 이 사건 토지에 관한 원고의 사용관계가 위 시행규칙 소정의 주차장법에 의한 노외주차장설치허가가 없는 사용이었다 하여 이를 일시적인 토지의 사용이라고 보아 원고가 사실상 사용하지 아니하는 토지에 해당하는 공한지라고 볼 수는 없다.

원심판결은 같은 취지에서 이 사건 토지가 1980년 제2기분 재산세 납기개시일 현재 공한지에 해당하지 않는다 하여 피고의 과세처분을 취소한 것이므로 정당하고, 거기에 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목, 같은시행규칙 제78조의3 제4호 (3)목에 관한 법리오해나 이유모순이 있다 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원의 판례는 사안을 달리하는 것들이어서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없으므로 위와 같은 원심의 판단이 대법원판례에 상반되는 것이라고 할 수도 없다. 논지 이유 없다.

제2점에 대하여,

논지가 지적하고 있는 원심의 판단은 지방세법시행규칙 제78조의3 제4호 (3)목의 규정취지를 달리 해석하여 이 사건 토지가 공한지에 해당하는 것으로 보아야 할 경우에 대비한 가정 판단에 불과하고, 이 사건 토지가 공한지에 해당하지 아니한다는 원심의 판단이 정당한 것임은 상고이유 제1점에 대한 판단에서 이미 본 바와 같으므로 그 가정판단에 소론과 같은 법리오해나 위법사유가 있다 하더라도 원심판결의 결과에 영향을 미칠 사유가 못되는 것이니 논지도 이유없다.

그러므로 논지는 모두 이유없다 하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1982. 6. 2. 선고 81구259 판결】

【주문】 처분청패소

피고가 1980. 12. 31자로 원고에 대하여 한 1980년 제2기분 재산세 89,749,320원, 동 방위세 17,949,864원의 부과처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

원고가 그 소유인 서울 ○○구 ○○동 112의 3 대 1,489평 3홉 및 같은동 112의 41 대 68평 합계 1,557평 3홉 (이하, 이사건 토지라 한다)을 1980년도에 주차장법에 의한 노외주차장 설치허가를 받음이 없이 그 간이주차장으로 사용한 사실, 피고가 1980. 12. 31 자로 원고에 대하여 위 원고소유토지는 1980년 제2기분 재산세 납기개시일 현재 주차장법에 의한 노외주차장 설치허가를 받은 주차장이 아니므로 공한지에서 제외될수 없다 하여 지방세법시행규칙 제78조의3 제4호 제(3)목 의 규정에 의거 이른바 공한지의 중과세율을 적용하여 주문기재의 이사건 과세처분(중과세율에 의한 세액에서 기납부세액을 공제한 것)을 한 사실은 당사자 간에 다툼이 없다. 원고는 이사건 토지에 관하여 주차장법에 의한 노외 주차장 설치허가를 받은바 없다고 하더라도 간이주차장으로 사실상 사용하고 있는 이상 공한지에는 해당하지 아니한다고 주장함에 대하여 피고는 위 노외주차장 설치허가를 받지 아니한 이상 위 지방세법시행규칙 조항에 따라 공한지에 해당한다고 다투므로 살피건대, 지방세법 제188조 제1항 제1호 제(3)목 , 같은조문 제3항, 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목 , 지방세법시행규칙 제78조의2 , 제78조의3 의 각 규정을 종합하면 재산세의 중과세 대상이 되는 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목 소정의 공한지는 그 요건으로서 첫째, 내무부령 ( 지방세법시행규칙 제78조의2 )이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지(갈대밭, 채석장, 토취장을 제외한다) 이어야 하고, 둘째, 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지 (이 경우 가건물, 정원을 위한 구축물, 1974. 1. 14 이후에 건축된 무허가건축물 기타 상용에 공하지 아니하는 일시적인 시설물은 이를 지상정착물로 보지 아니하며 물건의 일시적인 장치 기타 일시적인 토지의 사용등은 이를 사실상의 사용으로 보지 아니한다)이어야 하며, 셋째, 이러한 토지중에서도 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목 (가) 내지 (아) 및 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 내지 제18호에 게기하는 것을 제외한 토지를 말한다고 해석되므로 위 세가지 요건을 갖추지 아니한 토지는 공한지에 해당될 수 없다 할 것이고 또 그중 첫째요건과 둘째요건은 어떤 토지가 공한지에 해당하는가를 규정한 적극적 요건임에 대하여 셋째요건은 위의 첫째요건과 둘째요건을 충족하는 토지중에서 어떤 토지가 공한지에서 제외될 것인가 다시 말하면 어떤 토지를 공한지에서 제외하여 그 중과세 대상에서 구제할 것인가를 규정한 소극적 요건(제외요건 또는 구제요건)이라 풀이되므로 위 셋째요건의 규정으로써 둘째요건을 제한하거나 더 엄격하게 규제할 수는 없다고 할 것인바, 이사건 토지가 위 첫째요건을 충족하는 것임은 당사자간에 다툼이 없고 또 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 2 (법인등기부등본), 갑 6호증의 2 내지 6 (안내문, 지시문등), 갑 7호증 (간이주차장 설치 신고필증), 증인 이○○의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 갑 5호증의 1 (정관), 갑 6호증의 1 (지침시달), 갑 8호증의 1, 2, 3 (간이주차장 설치신고서, 간이주차장 관리규정), 갑 9호증의 9 내지 29, 갑 10호증의 1 내지 9 (각 영수증), 갑 11호증의 1, 2 (토지개정원부표지 및 내용)의 각 기재에 위 증인의 증언과 당원의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1972. 10경부터 그 소유인 이사건 토지에 간이주차장을 설치, 경영하고 그 영업에 관한 법인영업세 (1972년부터 1977년까지)와 부가가치세 (1977. 9월이후)를 납부하여 온 사실, 1976. 1. 11 그 정관의 목적사업에 "주차장업"을 추가하고 같은달 13일 이를 등기한 사실, 원고는 1980. 6. 27자 서울특별시장의 간이주차장관리개선지심시달과 피고의 같은해 8. 27 자 간이주차장시설설치지시등을 받고 동 지시내용에 따라 같은해 8경 "중앙주차장"이란 명칭으로 그 설치신고를 함과 동시에 간이주차장관리규정을 제정, 신고함으로서 같은해 12. 24 피고로부터 간이주차장설치신고필증을 교부받고 1980년 제2기분 재산세납기개시일인 1980. 9. 16 현재 이사건 토지를 그 정관상의 목적사업인 주차장업에 사실상 직접 사용하고 있으며 법인장부상으로도 업무용토지로서 등재되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 이를 움직일 증거는 없는바, 위 인정사실에 의하면 이사건 토지는 1980년 제2기분 재산세 납기개시일 현재 원고법인이 그 정관상의 목적사업인 주차장업에 사실상 직접 사용하고 있음이 명백하므로 위 공한지 성립의 둘째 요건을 흠결한 것이어서 공한지에 해당된다 할 수 없고 원고가 지방세법시행규칙 제78조의3 제4호 제(3)목 소정의 주차장법에 의한 노외주차장 설치허가를 받지 아니하였다는 사실은 위의 결론에 아무런 영향도 미칠 수 없다 할 것이다(따라서 지방세법시행규칙 제78조의3 제4호 제(3)목 규정의 취지는 토지소유자가 직접 일반의 주차에 제공하기 위하여 주차장법에 의한 노외주차장 설치허가를 받은 주차장으로서 부가가치세법 기타 관계법령의 규정에 의한 과세면제 또는 소액부징수의 경우를 제외하고 직전기분의 부가가치세 납세실적이 있는 토지는 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 경우라도 공한지에서 제외된다는 데 있다고 보아야 할 것이다. 또 가사 피고주장과 같이 위 지방세법시행규칙 제78조의3 제4호 제(3)목 규정을 공한지 성립의 적극적 요건으로 보고 그 규정에 의한 노외주차장 설치허가를 받지 아니한 이상 공한지에 해당하는 것이라 본다 하더라도 위 제(3)목 규정은 1980. 6. 10 내무부령 제322호로서 개정시행된 것이고 그 개정전 규정에 의하면 "토지소유자가 직접 일반의 주차에 제공하는 주차장으로서 주가가치세법 기타 관계법령의 규정에 의한 과세면제 또는 소액부징수의 경우를 제외하고 직전기분의 부가가치세 납세실적이 있는 토지"라고 규정되어 있었으므로 이사건 토지는 위 인정사실에 비추어 그때까지는 공한지에 해당하지 아니하였음이 명백한데 위 개정령 규정의 공포시행일인 1980. 6. 10부터 불과 3개월 남짓하여 이 사건 재산세 납기개시일인 같은해 9. 16이 도래하였고 한편 주차장법의 관계규정에 비추어 보면 원고가 그 사이에 주차장법에 의한 노외주차장 설치허가를 받는다는 것은 사실상 불가능하였다고 보여지므로 적어도 1980년 제2기분 재산세에 관한 한 이사건 토지를 공한지로 보아 중과세할 수는 없다 할 것이다.). 그렇다면 이사건 토지가 1980년 제2기분 재산세 납기개시일 현재 공한지에 해당함을 전제로 한 이사건 과세처분은 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법시행령 제142조, 지방세법시행규칙 제78조의3, 지방세법시행령 (1981.12.31.대통령령 제10663호 개정되기 전의것) 제142조