상고이유를 판단한다.

1. 지방세법시행령 제84조의3 제2목 소정의 고급주택이라 함은 (1) 1구의 건물의 연면적이 100평을 초과하는 것으로서 과세시가표준액이 금 1,500만원을 초과하는 주거용 건물이나 (2) 1구의 건물의 대지면적이 300평을 초과하는 것으로서 그 건물의 과세시가표준액이 1,500만원을 초과하는 주거용 건물인 경우로서 취득한 주택이 위 (1), (2)의 하나에 해당되면 고급주택으로서 「지방세법」제112조 제1, 2항 소정의 중과세율을 적용한 취득세를 납부하도록 규정되어 있다.

2. 원심판결 이유에 의하면 원고는 1982.6.10 서울 ○○○구 ○○동 868의 2 대 1041평방미터(315평-1983.1.7 그중 일부가 같은동 868의 35 대 400평방미터로 토지대장상 분할됨)및 그 지상 연와조평옥개 2층 건물주택 1동 건평 55평 7홉 5작 외 2층 39평 2홉 4작 지하실 57평 3홉 3작에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 취득하였는바 이 사건 부동산은 주거용 건물로서 그 건물의 지하실부분은 그 사방을 막고 내부를 사용하지 아니하여 사실상 폐쇄되어 있긴하나 그 중 대지는 이웃 건물의 대지와 인근주택의 벽과 담으로 연하여져 있어 지적도상의 면적은 1041평방미터이나 위 건물의 대지로서 실제 사용되고 있는 면적 부분은 984평방미터(약 298평)인 사실(위 건물의 대지로서 사용되고 있지 아니하는 부분은 각 이웃의 건물 또는 대지가 사실상 침범한 부분이거나 담장을 안으로 설치하여 잠식한 것으로 보인다) 또한 위 대지 중 약 400평방미터(121평)이 다른 토지부분과는 달리 외관상 다르게 잔디와 정원수 등이 심어져 있고 1978.경부터 공원용지로 지정되고 있긴 하나 같은 건물의 대지의 일부로서 원고의 소유권행사에는 하등의 장애가 되지 아니하는 사실을 인정할 수 있다 하여 이 사건 부동산은 주거용 건물로서 그 대지는 지적도상의 315평이고 위 대지중의 1부가 위에서 본바와 같이 각 인근의 건물 또는 대지로 인하여 사실상 침범당하고 있거나 담장을 안으로 설치하여 잠식당하였다 하더라도 그 침범 또는 잠식당한 부분에 대하여도 원고의 권리관계는 그대로 지니는 것이라 할 것이고 또한 위 대지의 1부분이 공원용지로 지정되어 있다 하더라도 그 사유만으로는 원고의 소유권행사에 장애를 가져오지 아니함은 앞서본 바와 같으므로 위 대지의 면적이 315평인 사실에는 영향을 가져오지는 아니한다고 단정하고 원고가 위 부동산을 취득당시의 건물에 대한 과세시가표준액은 위 지하실부분을 제외하더라도 금 18,998,000원이 된다하여 위 건물은 위 법령 소정의 고급주택에 해당한다고 판시하고 있다.

기록에 의하여 살피건대, 원심의 위 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 법리오해나 법령위반이 있다고 할 수 없다. 위 대지 315평중 원고가 실지 사용하고 있는 부분이 원심판시와 같이 298평이라 할지라도 그 사용하지 아니하는 부분이 법령상의 제한 때문이 아니라 원고의 권리행사의 태만이나 타인의 침범 내지 잠식을 묵인 방임함에 의한 것임이 분명한 이 건에 있어서는 위 공부상의 대지면적 전체가 위 건물에 부속된 대지라 할 것이니 이런 취지에서 한 원심판시는 정당하고 견해를 달리하는 소론은 채택할바 못된다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1984. 3. 6. 선고 83구477 판결】

【주문】 처분청승소

【이유】

1. 피고가 1982. 12. 15. 자로 원고에 대하여 취득세 금 13,562,778원의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제3,4호증(각 등기부등본) 갑제8호증의 1,2(각 토지대장 ) 을제1호증(과세대장), 을제2호증(소유권이전조사서) 을제3호증(취득세조사서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고가 1982. 6. 10. 서울 ○○○구 ○○동 868의2. 대 1041평방미터(315평) (1983. 1. 7. 그중 일부가 같은동 868의35. 대 400평방미터로 토지대장상 분활되었다) 및 그 지상의 연와조 평옥개 2계건 주택 1동 건평 55평 7홉 5작외 2계평 39평 2홉 4작 지하실 57평 3홉 3작(이하 이사건 부동산이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 취득하면 위 취득건물의 가액을 금 86,940,887원으로 하고 이에 대한 취득세를 「지방세법」제112조 제1항 소정의 일반세율(20/1000)에 따라 산출한 금 1,738,818원(86,940,887 × 20/1000)을 자진신고 납부하자, 피고는 1982. 12. 15. 위 부동산을 「지방세법」제112조 제2항 , 동법시행령 제 84조의3 제2호 소정의 고급주택으로보고 위 「지방세법」제112조 제2항 에 따른 증과세율(20/1000 × 750/100)을 적용하여 산출한 취득세 13,041,133원(86,940,887 × 20/1000 × 750/100)에서 이미 신고납부한 위 금 1,739,818원을 공제한 금 11,302,315원각 이에 대한 같은법 제121조 제1항 소정의 과소신고납부 가산세(20/100) 금 2,260,463원을 합한 금 13,562,778원을 취득세로서 추가로 고지결정하여 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정할 수있고 이와 달리볼 자료는 없다.

2. 피고는 위 처분사유와 법조를 들어 이사건 처분의 적법성을 주장함에 대하여, 원고는 이사건 부동산중에서 위 주택 1층 55평 7홉 5작, 2층 39평 2홉 4작, 지하실 57평 3홉 3작의 연건평 도합 152평 3홉 2작중 지하실 57평 3호 4작은 침수로 사용불능이어서 원고가 취득하기 이전에 이미 폐쇠되었고, 공부상에도 1982. 12경에 멸실신고를 하여 1983. 1. 7. 자로 가옥대장상 위 지하실부분의 멸실등재까지 되어 위건물의 연면적은 100평에 미달하고, 위 대지 315평(1041평방미터) 중의 일부는 인근주택들의 일부가 이를 침범하여 건립되어 있으며인근주택들에서 흘러나오는 하수거등이 위 대지의 일부지상에 있어서 원고가 현실적으로 택지로 사용하고 있는 부분은 300평미만 일뿐더러 위 대지 315평중 121평은 1978 년경부터 공원용지로 확정되어 1983. 1. 7. 위같은동 868의55로 분활되었고, 또 수년전부터 하수도가 매설되고 인근주민들의 통행로로서 공용되어 왔으므로 위 121평부분은 원고가 그 소유권을 행사할 수없어 위주택에 따른 대지도 볼 수 없으므로 지방세법시행령 제77조 소정의 취득당시의 현황부과의 원칙에 따라 위 부동산은 「지방세법」제111조 제2항 , 동법시행령 제84조의3, 제2호 소정의 고급주택에 해당하지 아니하는데로 이를 고급주택으로 보아 부과한 이사건 처분은 위법한 것으로서 취소되어야 한다라고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 갑 제3,4호증 갑제8호증의 1,2와 성립에 다툼이 없는 갑제5호증(가옥대장 : 을제4호증의1과 같다), 갑제6호증의 1,2(각 도시계획확인원)의 각 기재와 증인 서장의 증언 및 당원의현장검증, 감정결과에 변론의 전취지를 종합하여보면, 원고가 1982. 6. 10. 취득한 이사건 부동산은 주거용 건물로서 그 건물의 지하실부분은 그사방을 막고 내부를 사용하지 아니하여 사실상 페쇄되어 있긴하나, 그중 대지는 이웃건물의 대지와 인근주택의 벽과 담으로 연하져 있어 지적도상의 면적은 별지도면 기재중 ㄱ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,3,ㅂ,ㅅ,4,ㅇ,ㅈ,ㅊ,ㅋ,ㅌ,ㅍ,ㅁ1,ㄹ1,ㄷ1,ㄴ1,ㄱ1,r을 순차연결한 선내의 1041평방미터(315평)이고, 위 건물의 대지로서 실제 사용되고 있는 면적부분은 위 도면상의 ㄱ,ㄴ,1,2,3,ㅂ,ㅅ,4,5,ㅈ,ㅊ,6,ㅌ,7,8,9,ㄴ1,ㄱ1,ㄱ을 순차연결한 선내의 984평방미터(약298평방미터)인 사실(위 건물의 대지로서 사용되고 있지 아니하는 부분의 위 도면상의 ㄱ,ㄴ,1,2,3,ㅁ,ㄹ,ㄷ,ㄱ을,4,5,0,4를,6,ㅋ,ㅌ,6을,ㅌ,ㅍ,ㅁ1,ㄹ1, 8, 7,ㅌ,을,ㄴ1,ㄷ1,8,9,ㄴ1,을 각 순차 연결한 부분은 각 이웃의 건물 또는 대지가 사실상 침범한 부분이거나 담당을 안으로 설치하여 잠식한 부분으로 보인다) 위 대지는 그일부분에 인근건물들이 연하여 있는 주변의 하수구거에서 하수가 흘러나와 물이 괴는 부분이 있고, 위 대지의 북쪽부분에 사람이 왕래할 수 있는 후문이나 있으나 위 후문과 정문사이의 대지 일부분이 일반의 통행에 제공되고 있지 아니하며, 또한 위대지중 약 400평방미터(121평) 부분(1983. 1. 7. 토지대장상 위 같은동 868의 35로 분활된 부분)이 다른 대지와는 외관상 다르게 잔디와 정원수등이 심어져 있고 1978년경부터 공원용지로 지정되고 있긴 하나, 같은 건물의 대지의 일부로서 원고의 소유권행사에는 하등의 장애가 되지 아니하는 사실을 각 인정할수 있고, 갑제7호증(확인서)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 이를 뒤집을 자료는 없다.

위 인정사실에 의하면, 이사건 부동산은 주거용건물로서 그 대지는 지적도상의 315평이고, 위대지중의 일부가 위에서 본바와 같이 각 인근의 건물또는 대지로 인하여 사실상 침범당하고 있거나 담장을 안으로 설치하여 잠식당하였다 하더라도 그 침범또는 잠식당항 부분에 대하여도 원고의 권리관게는 그대로 지니는 것이라 할 것이고( 대법원 1978. 2. 28. 선고, 77누320 판결 참조) 또한 위대지의 일부분이 공원용지로 지정되어 있다 하더라도 그 사유만으로는 원고의 소유권행사에 장애를 가져오지 아니함은 앞서 본바와 같으므로 위 대지의 면적이 315평인 사실에 영향을 가져오지는 아니한다 할 것이다.

「지방세법」제112조 제2항, 제1항 , 동법시행령 제84조의3, 제2호 제(1)(2)목 에 의하면,

(1) 1구의 건물의 면적이 100평을 초과하는 것으로서 그 과세시가표준액이 1,500만원을 초과하는 주거용 건물이거나,

(2) 1구의 건물의 대지면적이 300평을 초과하는 것으로서 그 건물의 과세시가표준액이 1,500만원을 초과하는 주거용 건물인 경우에는 각 고급주택으로서 중과세율(일반세율 20/1000 × 750/100)의 적용대상이 된다라고 규정하고 있으므로 어느건물이 위 (1)(2)의 하나에만 해당되며 이는 위법령소정의 고급주택으로서중과세율의 적용대상이 된다고 할 것인데,

이사건 건물의 대지가 315평인 사실은 위에서 본바와 같고, 앞서본 갑제5호증의 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 이사건 건물은 1970. 1. 15. 신축된 연와조 스라브즙 주택으로서 원고가 치득한 1982. 6. 10. 당시 그 내구(경과)연수는 13 년이고, 이와같은 건물의 평방미터상 시가는 금 94.99원인 사실을 인정할수있으므로 이를 토대로하여 위 건물(지하실을 제외한 1, 2층부분)에 대한 과세시가표준액을 계산하여보면, 별지계산시기재와 같이 금 18,998,000원이 됨이 계산상 명백하므로 이사건 건물은 위 법령소정의 고급주택에 해당된다 할 것이며, 그세액의 계산에 있어서도 앞서 피고의 이사건 부과처분의 산출내역에서 본바와 같이 정당하므로 원고의 청구는 어느모로 보나 이유없다 할 것이다.

3. 그렇다면 피고의 이사건 부과처분은 정당하고 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법 제112조 제1항, 제112조 제2항, 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 제2목