상고이유를 본다.

원심은 지방세법상 취득세 중과세대상이 되는 고급오락장에 관한 지방세법시행규칙 제78조의 4 제1항 제8호(1982.3.25 내무부령 제369호로 개정된 것)가 규정하는 식품위생법의 규정에 의한 유흥음식점장소는 현행의 식품위생법시행령 제9조 제1항 제3호의 유흥음식점 중에서 무도유흥음식점의 영업장소만을 말하는 것이라고 해석하고 나서(원심은 이 사건 토지의 취득일을 임의경매에 있어서의 경락허가결정일인 1983.4.29로 보아 위 지방세법시행규칙을 적용한 것으로 보이나 경락취득의 경우에는 경락대금납부일이 취득시기라 할 것이고, 이에 관하여는 기록상 나타난 바가 없으나

만약 위 경락대금납부일이 1983.5.15 이후라면 같은해 5.26 내부부령 제393호로 개정된 지방세법시행규칙 부칙 제2항에 의하여 같은 규칙이 적용되므로 원심과 같이 해석할 필요없이 법문상 당연히 식품위생법에 의한 유흥음식점중 무도유흥음식점 영업장소만을 말한다 할 것이다), 그 채택한 증거에 의하여 영업허가증, 식품업소대장 및 영업허가증서환교부 대장상으로는 이 사건 토지상의 건물에서의 "◆◆◆◆"라는 옥호로 허가된 영업이 무도유흥음식점(카바레)영업이며, 그 영업주는 원래 유ㅇㅇ 외 3명(1970.3.10부터 1982.7.12까지)이었다가 1982.7.13 소외 박ㅇㅇ 앞으로 명의변경된 사실은 이를 인정할 수 있으나, 피고의 이 사건 전거증에 의하더라도 소외 유ㅇㅇ 외 3명이나 소외 박ㅇㅇ이 경영한 실제상의 영업이 무도유흥음식점영업이라고 인정할 자료가 없고, 소외 유ㅇㅇ 외 3명이나 소외 박ㅇㅇ이 경영한 영업은 이른바 극장식당영업인 사실이 인정될 뿐이라고 하여 이 사건 토지가 고급오락장용 토지임을 전제로 한이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하고 있다.

그러나 이 사건 토지상의 건물에서의 "◆◆◆◆"라는 옥호로 허가된 영업이 무도유흥음식점(캬바레)영업임은 원심이 적법하게 확정한 바와 같고 원심이 배척하지 아니한 갑 제7호증의 1,2, 을 제4호증의 1,2(각 사진)의 각 영상에 의하면 위 "◆◆◆◆" 내부에 설치되어 있는 무대 바로 밑에 객석보다 다소 높여 파란색 아스타일을 깔아 객이 무도할 수 있는 시설이 되어 있음을 엿볼 수있는 바(업종별 시설기준을 정하고 있는 식품위생법시행규칙 제24조에 의하면 무도유흥음식점의 영업장소내에는 객이 무도할 수 있도록 무도장을 반드시 설치하도록 규정되어 있다), 이와 같이 무도장시설을 갖추어 무도유흥음식점 영업허가를 받아 영업을 하였다면 특단의 사유가 없는 한 이는 지방세법시행규칙 제78조의4 제1항 제8호의 무도유흥음식점 영업장소에 해당된다 할 것이고 거기에서 실제로 무도유흥음식점 영업을 하였느냐의 여부에 관계없이 그 건물에 부속된 토지는 고급오락장용 토지로서 취득세 중과세대상이 된다 할 것이다.

결국 원심의 앞서와 같은 판시는 취득세 중과세대상이 되는 고급오락장용 토지에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1984. 8. 29. 선고 84구174 판결】

【주문】 처분청패소

피고가 1983. 9. 16. 원고들에 대하여 한 취득세 금59,280,000원의 부과처분은 이를 취소한다소송비용은 피고의 부담으로 한다

【이유】

원고들이 1983. 4. 25. 서울민사지방법원과 임의경매절차에서 서울 중구 당동 30. 대654.5 평방미터중 1/4의 공유지분을 금380,000,000원에 경락하고, 그 경락대금을 완납한 후 같은해 9. 8. 공유지분이전등기 절차를 경료하였으며, 같은달 9. 「지방세법」제112조 제1항의 일반세율 (20/1000)에 따른 취득세 금 7,600,000원을 자진납부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제 1호증의 1, 2(납세고지서, 독촉장)을제1호증의 1,2(토지가옥 과세대장, 취득세조사서) 을제2호증의1내지3(식품업소 대장, 영업허가증, 서○○부대장) 을제3호증(허가증)의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면, 피고는, 위 토지상의 건물에는 종래부터 "○○○○"라는 옥호의 유흥전문음식점이 존재하여 왔으므로, 위 토지는 「지방세법」제112조 제2항, 동법시행령 제84조의3 제1호제142조 제1항 제1호 제5목, 동법시행규칙 제78조의4 제1항 제8호 소정의 고급오락장용토지로서 그 취득세율은 일반세율의 750/100이 된다하여, 위 증과세율에 터잡은 취득세 금57,000,000원(=380,000원 X 20/1000 X 750/100)과 동 가산세 금 9,880,000원 (=57,000,000원 - 7,600,000원) x 20/100 중에서 위 자진납부세액 금 7,600,000원을 공제하여 추가 납부할 취득세 금 59,280,000원 (=57,000,000원 + 9,880,000원)-7,600,000원을 산출한 다음, 같은달 16. 원고들에 대하여 이의 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.

원고는 이에 대하여, 피고가 고급오락장으로 본 위 "○○○○"라는 옥호의 유흥음식점은 객석전면에 넓은 무대만이 설치되어 있어 손님들이 무대위에서 연출되는 노래, 연주 및 충등을 감상할 수 있는 이른바 극장식식당일뿐인바, 이는 지방세법에서 말하는 고급오락장이 아니므로, 위 토지취득에 관하여 중과세율을 적용한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 「지방세법」제112조 제2항은 "대통령령으로 정하는 별장, 골프장, 고급주택, 고급오락장, 법인의 비업무용토지, 고급 자동차, 고급선박을 취득한 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다"라고 규정하고, 이에 따른 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제1호는 법제 112조 제2항의 규정에 의한 고급오락장은 제142조 제1항의 규정에 의한 고급오락장용토지를 말한다고 하였으며, 동법시행령 제142조 제1항 제1호 제5목은 고급오락장용토지는 제2호 (4)목의 건축물 즉, 카지노장 자동도박기 설치장등 내무부련으로 정하는 오락장용 건축물에 부속된 토지라고 하고, 이에 근거한 동법시행규칙(1982. 3. 25. 내무부령 제369호 개정된 것)제78조의4 제1항 제8호는 영제142조 제1항 제2호 제4목의 고급오락장용 건축물로서 "식품위생법의 규정에 의한 유흥음식점(외국인전용 유흥흠식점 및 요정을 제외한다) 영업장소"를 가리키고 있다.

그런데 위 시행규칙 제78조의4 제1항 제8호는 1982. 3. 25 내무부령 제369호로 개정된 것으로서 위 개정당시의 식품위생법 시행령(1982. 10. 21. 대통령령 제10934호로 개정되기전) 제9조 제1항 제3호는 식품위생법 제22조의 규정에 의한 유흥음식점 영업의 종류를 카바레, 나이트크럽, 요정, 외국인전용 유흥음식점으로 분류하고 있었으나, 그후 위조항은 1982. 10. 21. 대통령령 제10934호로 개정되었고, 개정된 시행령 제9조 제1항 제3호에 의하면, 유흥음식점 영업은 "유흥종사자를 두고 주류와 음식물을 조리판매하여, 노래와 연주및 춤등을 행할수 있는 영업으로서 일반유흥음식(노래, 연주 및 춤등을 항할 수 있는 극장식당, 바아, 비어홀, 살롱, 요정등)과, 무도유흥음식점(손님이 춤을 추는 무도장을 두고 입장료를 받을수 있는 카바레, 나이트클럽, 고고클럽등) 및 외국인 전용유흥음식점(외국군인 및 외국인선원등을 대상으로 하는 일반유흥음식점 또는 무도유흥음식점형태의영업)을 말한다"고 규정하고 있으므로, 결국 지방세법에 따라 중과세율이 적용되는 위 지방세법시행규칙 제78조의 4 제1항 제8호상의 식품위생법시행령 제9조 제1항 제3호의 유흥음식점중에서 무도유흥음식점의 영업장소만을 말하는 것이라고 해하여 할 것이다.

그러므로 이 사건에 있어서 이 사건토지상의 위 "○○○○"라는 옥호의 유흥음식점이 무도유흥음식점인가에 대하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑제3호증의 1, 2(각 사업자등록증)을 제2호증의1 내지 3(식품업소대장, 영업허가증 서○○부대장)의 각 기재에 의하면, 영업허가증, 식품업소대장 및 영업허가증서○○부대장상으로는 이 사건 토지상의 건물에서의 "○○○○"라는 옥호로 허가된 영업이 무도유흥음식점(카바레) 영업이며, 그 영업주는 원래 유○○외 3명(1970. 3. 10 부터 1982. 7. 12. 까지)이었다가 1982. 7. 13. 소외 박○○ 앞으로 명의변경된 사실은 이를 인정할수 있으나, 피고의 이 사건 전기증에 의하더라도, 소외 유○○ 외 3명이나 소외 박○○이 경영한 실제상의 영업이 무도유흥음식점영업이라고 인정할 자료가 없고, 오히려 증인 전재식의 증언과 변론의 전취지에 의하여, 진정성립이 인정되는 갑제6호증의1,2(각 의견서)의 기재와 동증인의 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면, 소외 유○○외 3명이나 소외 박○○이 경여한 영업은 객석전면에 넓은 무대를 설치하여 손님들이 무대위에서 연출되는 노래, 연주및 충동을 감상하면서 주류와 음식물을 들수 있는 형태의 이른바 국장식당영업인 사실이 인정될뿐이다.

그렇다면 이 사건 토지가 무도유흥음식점영업장소로서 취득세의 중과세율이 적용될 고급오락장용 토지임을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하여 이를 취소하여야 할 것인바, 원고들의 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법시행규칙 제78조의4 제1항 제8호