상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 원고는 이 사건 부동산을 소외 방ㅇㅇ에게 대금 13억원에 팔기로 하는 매매계약을 체결하고 1984.1.31에 그 소유권이 전등기를 선이행하였다가 위 방ㅇㅇ이 매수인으로서의 의무를 이행하지 않아 그 매매계약을 합의해제하고 원상회복하기로 하였으나, 다만 위 방ㅇㅇ 앞으로 소유권이전등기가 된 다음에 소외 강ㅇㅇ 앞으로의 가등기, 소외 ◎◎상호신용금고 앞으로의 근저당권설정등기가 되어 있어 합의해제에 따른 원상회복을 하면서 선이행된 소유권이전등기를 말소하지 않고, 1983.8.23에 원고가 이 사건 부동산을 위 방ㅇㅇ으로부터 매수한 것처럼 관계문서를 만들어 1984.9.1에 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있을 뿐 원고가 이 사건 부동산을 소외 방ㅇㅇ으로부터 다시 취득한 것이 아니므로 「지방세법」제105조에서 말하는 부동산의 취득에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였다.

위 원심 인정 사실에 비추어 보면 원고와 소외 방ㅇㅇ간의 합의해제는 민법에 규정된 법정해제에 있어서와 마찬가지로 매매계약이 처음부터 없었던 것과 동일한 법률효과의 발생을 목적으로 한 취지였다고 보여지는 바, 이와 같이 그 합의해제가 계약의 소급적 소멸을 목적으로 한 이상 위 합의해제로 인하여 원고와 소외 방ㅇㅇ 사이에 있어서 위 방ㅇㅇ 앞으로 이전되었던 이 사건 부동산에 대한 소유권은 당연히 원고에게 원상태로 복귀되는 것이라 할것이므로(당원 1977.5.24 선고 75다1394 판결 참조) 원고가 비록 그 원상회복의 방법으로 소유권이전등기의 방식을 취하였다 하더라도 이는 「지방세법」제105조에서 말하는 부동산의 취득에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.

원심의 판단은 이러한 이유에서 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 지방세법에서 말하는 부동산의 취득에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없으며, 소외 방ㅇㅇ이나 원고가 각 소유권이전등기를 마치고 소론과 같이 피고가 부과한 각 취득세를 조건없이 납부한 사실은 원고가 이 사건 부동산을 위 방재선으로부터 다시 취득한 경우에 해당하는 여부를 좌우할 사유가 못되는 것이므로 원심이 그와 같은 사실유무를 심리판단한 바 없다하여 심리미진이나 판단유탈의 위법이 될 수 없다.

결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관이 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-대구고등법원 1985. 11. 29. 선고 85구91 판결】

【주문】 처분청패소

피고가 1984. 10. 20. 원고에게 한 84년 수시분 취득세 26,151,830원을 부과한 처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

원래 원고의 소유이던 대구직할시 중구 북성로 1가 6의 1.의 3필지 합계 714.4평방미터와 그 지상건을 연건평 3744.33평방미터(대구관광센터호텔, 이하 편의상 이사건 부동산이라 부른다.)에 관하여 1984. 1. 31. 소외 방재선 앞으로 1983. 11. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다가 다시 1984. 9. 1.에 같은해 8. 23. 매매를 원인으로 하여 원고 앞으로 재차 소유권이전등기가 경료된 사실 및 피고는 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 다시 소유권이전등기가 된데 대하여 이로서 이사건 부동산을 위 소외인으로부터 원고가 다시 취득한 것으로 인정하여 원고에게 주문 기재와 같은 취득세 및 이에 따른 자진신고 불이행 가산세 1,307,590원을 부과하는 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 그와 같이 부동산에 관하여 원고가 다른 사람으로부터 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다면 특별한 사정이 없다면 일단 피고 주장과 같이 위 부동산을 취득한 것처럼 보여진다 하겠다.

그러나 한편 성립에 다툼이 없는 갑제4호증, 갑제9호증, 갑제11호증의 1 내지 4, 갑제12호증의 2 내지 3, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 공성부분의 기재에 의하여 그 이름아래 인영의 진정이 인정됨으로써 그 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑제5호증, 증인 신만식의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑제6호증의 1 내지 3의 각 기재에 위 증인의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 앞서 위 소외 방재선 앞으로 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 해주게 된 경위는 1983. 11. 28.경 당시 부채 때문에 곤란을 겪고 있던 원고가 그 채권자의 한 사람인 소외 주식회사 동부상호신용금고의 상무로 있던 소외 신만식의 권유와 소개에 따라 위 소외 방재선이 자력이 있는 사람으로 믿고 이사건 부동산을 같은 소외인에게 대금 1,300,000,000원에 매도하기로 계약을 하고, 그 대금은 원고의 당시 은행등 금융기관에 대한 부채 및 사채 국세, 임대보증채무와 종업원에 대한 채불임금등을 모두 1,200,000,000원으로 보아 일단 위 소외인이 이를 전부 인수하기로 하되 당시 경매절차진행중인 일부 부채의 정리를 위하여 위 계약일로부터 10일이내에 그 중 300,000,000원을 원고에게 직접 지급하기로 하고, 위 채무인수 관계분을 제외한 나머지 돈 100,000,000원은 역시 10일 이내에 위 소외인이 이를 동부상호신용금고에 예치하는 한편 위 소외인의 자금마련등 금융편의와 위 대금지급전에도 위 소외인으로 하여금 그 호텔경영을 할 수 있게 하기 위하여 먼저 이 사건 부동산에 대한 위 소외인 앞으로의 소유권이전등기를 선이행함과 동시에 사업자등록증까지 교부하기로 약정을 하고, 이에 따라 위 소외인 앞으로 앞서 본 바와 같은 소유권이전등기를 해주게 되었던 사실, 그러나 그후 위 소외인은 위 대금 지급의무를 어느 한가지도 이행하지 아니하였고, 아무런 자력도 없는 자임이 들어나게 되어 심지어 그가 인수지급하기로 한 호텔 종업원의 급료마저 지급하지 못하여 근로기준법 위반으로 처벌까지 받게되는 등 위 계약을 이행할 수 있는 가능성이 전혀 없음이 들어나자 1984. 3.경 원고는 위 소외인의 그와 같은 채무불이행을 이유로 같은 소외인에게 위 매매계약의 해제를 요구하게 되었고 이에 쌍방이 절충 끝에 결국 위 매매계약을 해제하기로 서로 합의가 되어 앞서 선이행된 등기의 회복을 위하여 위 소외인의 인감증명까지 교부받았던 것이나 그 사이에 이미 이사건 부동산 중 일부에 관하여는 소외 강광찬 앞으로의 가등기와 소외 동화상호신용금고에 근저당설정등기가 되어 있었고, 또 위 소외인이 다시 근로기준법 위반으로 구속수감 되는등의 사정이 생겨 소송등에 의한 위 등기의 말소등기절차를 취하기 어려운 형편에 이르게 됨으로써 원고는 그 주장과 같이 그 해제에 따른 원상회복으로서 말소등기를 하는 대신 실제 그와 같은 매매가 없었음에도 1983. 8. 23. 원고가 위 소외인으로부터 다시 매수한 양 관계문서를 만들어서 위와 같은 소유권이전등기를 하기에 이르렀던 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에 반하는 아무런 증거없는 바, 그와 같이 매매계약이 해제됨으로써 그 계약이 소멸하게 됨에 따라 그 원상회복의 방법으로 그 매매목적물을 회수하는 것을 다시 이를 취득하는 것이라 할 수는 없는 것이고, 위와 같이 부동산 매매에 있어서 어떠한 사정으로 그 소유권이전등기가 선이행된 경우에는 원래 그 소유권이전등기를 말소하여야 하는 것이라 할 지라도 그 해제를 이유로 매도인 앞으로 다시 소유권이전등기를 하는 방법으로 그 원상회복을 할 수도 있는 것이라 할 것이며, 그럼에도 위의 경우 환매등의 등기가 없다는 이유만으로 피고주장과 같이 그 이전등기가 있다하여 이를 반드시 실질적인 취득이 있는 것으로 보아야 하는 것은 아니라 할 것인즉 따라서 원고 앞으로 된 이사건 부동산에 대한 위 소유권이전등기만을 들어 이를 다시 실질적으로 취득한 것으로 보아야 할 것임을 전제로 한 피고의 이사건 과세처분은 결국 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소하는 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법 제105조