상고이유를 판단한다.

1. 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로, 민법 제168조에서 정한 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 등 참조).

한편 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 등 참조). 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 위 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 그 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.

2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고가 연대보증한 주채무자인 주식회사 외동주택건설(이하 ‘주채무자 회사’라고 한다)의 피고에 대한 이 사건 대출금 채무 중 만기일이 가장 늦게 도래하는 1997. 4. 11.자 3,135만 원의 대출금 채무가 그 만기일인 1997. 8. 13.부터 소멸시효가 진행되어 상사소멸시효기간 5년이 경과한 2002. 8. 13.경 소멸시효가 완성되므로 적어도 그 무렵 주채무자 회사 및 원고에 대한 이 사건 대출금 채권의 소멸시효가 완성되나, 그에 앞서 피고가 원고의 위 연대보증채무(이하 ‘이 사건 연대보증채무’라 한다)에 관한 채권을 피보전권리로 하여 2001. 8. 7. 원고 소유의 원심판결 별지 목록 제1 내지 3항의 부동산에 관하여 가압류결정을 받아 같은 날 그 가압류등기가 각 경료되었고, 그 후 피고가 신청한 강제경매절차들에서 위 제1항 부동산에 관한 가압류등기가 2002. 12. 2.경, 위 제2항 부동산에 관한 가압류등기가 2004. 11. 11.경, 위 제3항 부동산에 대한 가압류등기가 2002. 8. 29.경 매각을 원인으로 각 말소될 때까지 존속한 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 연대보증채무의 소멸시효는 2001. 8. 7.경 위 가압류에 의하여 중단되어 그 효력이 적어도 그 가압류등기가 존속한 2004. 11. 11.까지 계속되었다고 할 것이므로, 원심이 2002. 8. 13.경 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 완성되었다고 판단한 부분은 잘못이다. 그렇지만 원심은 위 판단에 덧붙여 위 가압류 및 강제집행에 의하여 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었다고 하더라도, 주채무자 회사에 대한 이 사건 대출금 채권의 소멸시효는 이와 별도로 진행되고 그 채권이 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 부종성에 따라 이 사건 연대보증채무도 소멸되었다고 판단함으로써, 이 사건 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었음에 기초한 판단을 하였으므로, 위와 같은 판단의 잘못 자체가 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다.

3. 한편 원심은 피고가 2004. 1. 28. 이 사건 연대보증채무에 기초하여 원고 소유의 위 제2항 부동산에 관한 부동산강제경매를 신청하여 그 절차에서 배당금을 수령하여 이 사건 대출금 채권의 일부 변제에 충당함에 대하여 원고가 아무런 이의를 진술하지 아니한 사실에 기초하여, 원고가 이 사건 연대보증채무에 대한 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 되어 더 이상 그 소멸시효의 이익을 주장할 수 없다고 판단하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.

그러나 위에서 본 법리에 의하면, 위 변제 충당 내지는 이에 기초하여 이 사건 보증채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생할 수 있다는 사정만으로는 주채무자 회사의 이 사건 대출금 채무에 대한 소멸시효 이익 포기의 효과가 발생된다고 할 수 없고, 또한 그 사정만으로는 원고가 이 사건 대출금 채무의 시효소멸에도 불구하고 자신의 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 것으로 보기에는 부족하며 원심판결 이유에 의하면 달리 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정도 나타나 있지 아니하므로, 여전히 원고는 보증채무의 부종성에 따라 이 사건 주채무의 소멸시효 완성을 이유로 이 사건 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.

그런데도 이와 달리, 원심은 위에서 본 바와 같이 보증채무의 부종성에 따라 이 사건 대출금 주채무의 시효소멸에 의하여 이 사건 연대보증채무도 소멸될 수 있음을 긍정하면서도, 이 사건 연대보증채무가 시효로 소멸된 후의 위 변제 충당에 의하여 이 사건 연대보증채무에 대한 소멸시효의 이익이 포기되었다는 이유를 들어, 더 이상 원고가 이 사건 대출금 주채무의 시효소멸에 의한 이 사건 연대보증채무의 소멸을 주장할 수 없다는 취지에서 이 사건 연대보증채무에 대한 부존재 확인 청구를 배척하였으므로, 이 부분 원심판단에는 보증채무의 부종성과 보증인의 주채무 시효소멸 원용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장 부분은 이유 있다.

4. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-대구지방법원 2010. 6. 10. 선고 2009나2260 판결】

【주문】 원고패소

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5호증의 1 내지 3, 을 제6, 8호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 제1심 공동원고 주식회사 외동주택건설(이하 ‘외동주택건설’이라 한다)은 1997. 4. 11. 주식회사 동화상호신용금고(이하 ‘동화상호신용금고’라고 한다)와 사이에 여신과목을 할인어음으로, 여신한도를 130,000,000원으로, 거래기간을 1998. 4. 11.까지로 한 여신한도거래약정을 체결하였고, 제1심 공동원고 2와 원고는 같은 날 외동주택건설이 동화상호신용금고에 대하여 부담하는 위 여신한도거래에 관한 채무를 연대보증하였다.

나. 그 후 원고, 외동주택건설 및 제1심 공동원고 2(이하 ‘원고들’이라고 한다)는 1997. 5. 24. 동화상호신용금고와 사이에 여신한도금액을 100,000,000원 증액하기로 약정하고, 같은 날 동화상호신용금고에 위 여신한도거래에 관한 채무를 이행하지 아니할 경우 강제집행을 승낙하는 취지의 공정증서를 작성하여 주었다.

다. 외동주택건설은 위 여신한도거래약정에 따라 동화상호신용금고로부터 아래와 같이 대출을 받았으나, 만기일에 대출금을 변제하지 못하였다.

라. 동화상호신용금고는 1999. 3. 25. 파산선고를 받았고, 그 후 피고가 그 파산관재인으로 선임되었다.

마. 피고는 외동주택건설 또는 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산에 관하여 아래와 같이 위 대출금 또는 보증채무금을 청구채권으로 하여 대구지방법원 경주지원 및 울산지방법원으로부터 부동산가압류결정을 받거나, 위 공정증서 정본에 터잡아 부동산강제경매를 신청하여 위 각 법원에서 강제경매개시결정을 받았다.

2. 판 단

가. 원고의 주장에 대한 판단

(1) 변제 주장

원고는 피고가 위 1의 마항 표 순번 2 내지 4 기재 각 강제경매절차에서 위 1의 다항 표 기재 각 대출금에 상당하는 돈을 배당받았으므로, 원고의 피고에 대한 연대보증채무는 모두 소멸되었다는 취지로 주장하나, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 3, 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 피고가 위 각 강제경매절차에서 위 대출금 전액에 상당하는 돈을 배당받았음을 인정하기에 부족하고, 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 소멸시효 완성 주장

동화상호신용금고의 원고들에 대한 위 대출금채권은 금융기관인 위 회사가 영업으로 ‘수신·여신·환 기타 금융거래’를 함으로써 생긴 채권으로서 상법 제46조 제8호에서 정한 기본적 상행위로 인하여 발생한 것이므로, 상법 제64조에 따라 5년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다고 할 것이고, 소멸시효의 기산점은 권리를 행사할 수 있는 때인 변제기로부터 진행한다 할 것이므로, 동화상호신용금고의 원고들에 대한 대출금채권은 만기일이 가장 늦게 도래하는 위 1의 다항 표 순번 2 기재 대출금채권의 만기일인 1997. 8. 13.부터 5년이 경과한 2002. 8. 13. 무렵 모두 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다{피고는 위 각 대출금채권의 만기일이 묵시적으로 연장되어 왔다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 한편 피고가 위 소멸시효 완성 이전인 2001. 8. 7.부터 2001. 12. 29.까지 사이에 위 1의 마항 표 순번 1 내지 3 기재와 같이 원고 소유의 부동산에 관하여 위 보증채무금을 청구채권으로 한 가압류 또는 강제집행을 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 가사 이로 인하여 원고의 연대보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다고 할 것이므로( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 참조), 주채무자인 외동주택건설에 대한 위 대출금채권의 소멸시효가 완성된 무렵 외동주택건설의 대출금채무와 아울러 원고의 연대보증채무도 모두 소멸되었다고 할 것이다}.

한편 원고는, 변론주의 원칙에 따라 법원은 당사자들이 주장하는 기산일과 다른 날짜를 소멸시효의 기산일로 하여 판단할 수 없는바, 피고는 제1심에서부터 2001. 8. 7.을 소멸시효 기산일로 계산하여 소멸시효가 완성되었음을 주장하였고, 원고 또한 2008. 10. 30.자 준비서면을 통하여 피고의 위와 같은 주장에 따라 소멸시효의 기산일을 2001. 8. 7.로 주장을 정리하였으므로, 이 사건 대출금 채무는 2001. 8. 7.로부터 5년이 경과한 2006. 8. 7.에 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 소장에서 1997. 7. 16.을 소멸시효 기산일로 주장한 점(기록 제10면), ② 원고가 제출한 2008. 10. 30.자 준비서면의 내용만으로 원고가 피고의 위 주장을 원용하여 소멸시효 기산일을 2001. 8. 7.로 변경하였다고 보기는 어렵고, 달리 원고가 제1심 소송과정에서 피고의 소멸시효 기산점에 관한 주장을 원용하였다고 볼 자료가 없는 점, ③ 피고는 당심에 이르러 소멸시효 기산일에 대한 당초의 주장을 철회하고 그 기산일을 1997. 8. 13.로 변경한 점을 종합하면, 소멸시효 기산일에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있는 이 사건에 있어서 법원은 당사자들의 주장 중 진정한 소멸시효의 기산일인 1997. 8. 13.을 기산일로 인정할 수 있다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고의 주장에 대한 판단

피고는, 자신이 원고 소유의 부동산에 관하여 위 보증채무금을 청구채권으로 하여 강제집행을 하였음에도 원고가 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하였으므로, 원고는피고에 대한 위 연대보증채무를 묵시적으로 승인하여 소멸시효의 이익을 포기하였다고 주장한다.

부동산경매절차에서 이미 소멸시효가 완성된 채권에 기하여 집행력 있는 채무명의를 가진 채권자가 배당요구를 신청하고, 그 경매절차에서 부동산의 경락대금이 배당요구채권자에게 배당되어 그 채무의 일부변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 진술하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 그 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있다 할 것이다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결 참조).

이 사건에서 살피건대, 원고의 피고에 대한 연대보증채무가 시효로 소멸된 후인 2004. 1. 28. 피고가 위 1의 마항 순번 4 기재와 같이 위 보증채무금채권에 기하여 위 공정증서 정본에 터잡아 원고 소유의 부동산에 관한 부동산강제경매를 신청하여 강제경매개시결정을 받았음은 앞서 본 바와 같고, 을 제5호증의 3의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 위 강제경매절차에서 피고가 배당금을 수령하여 위 대출금채권의 일부변제에 충당하였으며, 이에 대하여 원고가 아무런 이의의 진술을 하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계와 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 위 연대보증채무에 대한 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 되어 더 이상 그 소멸시효의 이익을 주장할 수 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고 패소부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

민법 제428조, 제430조