피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 이 사건 재산세납기개시일 당시에 시행되던 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목(1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 시행령)에 의하면 재산세 중과세대상인 공한지에 관하여 "내무부령이 정하는 지역안의 대지· 공장용지· 학교용지 및 잡종지(갈대밭· 채석장· 토취장을 제외한다) 로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지중 다음에 게기하는 것을 제외한 토지를 말한다. 이 경우 가건물 정원을 위한 구축물 1974년 1월 14일 이후에 건축된 무허가건축물 기타 상용에 공하지 아니하는 일시적인 시설물은 이를 지상정착물로 보지 아니하며 물건의 일시적인 장치 기타 일시적인 토지의 사용등은 이를 사실상의 사용으로 보지 아니한다"고 규정한 다음 이어서 공한지에서 제외할 토지로 (가) 내지 (아) 소정 토지를 게기하고 있다.

위 규정의 취지는 공한지란 사실상 사용하지 아니한 토지를 말하되 일시적인 사용은 사실상 사용으로 보지 않으며 사실상 사용하지 아니하는 토지라도 (가) 내지 (아) 소정 토지는 공한지에서 제외한다는 뜻이라고 풀이되므로, 사실상 사용하는 토지로서 일시적으로 사용하는 것이 아닌 토지는 위 (가) 내지 (아) 소정의 제외례 해당여부를 따질 것도 없이 당연히 공한지에 해당하지 않는 것이며, 다만 실지로 사용하지 아니하거나 일시적으로 사용하는 토지라도 위 (가)내지 (아) 소정의 제외례에 해당할 때에는 공한지에서 제외된다고 보아야 할 것이다( 당원 1984.9.11. 선고 82누367 판결 참조).

2. 그런데 위 공한지 제외례중 (아)는 기타 내무부령으로 정하는 토지라고 규정하고 있고 이에 따라 지방세법시행규칙 제78조의 3 제6호 (2)목은 체육시설용 토지중 "1974년 1월 14일 이전에 설치하여 계속 사용하고 있는 정구장용 토지…" 를 게기하고 있으므로, 마치 1974.1.14후에 설치된 정구장용 토지는 위 공한지 제외례에 해당하지 아니하여 결국 공한지로 보아야 하는 것처럼 오해할 여지가 없지 않으며, 소론 주장은 이러한 오해에서 비롯된 것이다.

그러나 현재 정구장으로 사용하고 있는 토지는 그 것이 일시적인 사용이 아닌 이상 당연히 공한지에 해당하지 않음이 위 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목의 규정에 비추어 명백한 바, 일시적인 사용인지의 여부는 사용기간의 장단만이 아니라 사용의 목적, 사용의 태양 및 토지의 주위상황등 제반사정을 모두 참작하여 결정할 일이므로 정구장 설치 시기 만을 가지고 일시적 사용여부를 결정할 수 없는 것이지만 정구장설치일자가 1974.1.14 이전으로서 그후 계속 사용중이라면 이것만으로 다른 사정을 고려할 필요없이 공한지에서 제외하려는 것이 위 시행규칙 제78조의 3 제6호 (2) 목의 취지라고 보여지고 또 이와 같이 해석하는 것이 상위법령인 위 시행령의 규정취지와도 부합하므로, 1974.1.14 후에 설치 된 정구장이라도 그 사용의 목적, 사용의 태양 및 토지의 주위상황등 사정을 참작하여 일시적인 사용이 아니라고 인정된다면 위 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지에 해당하지 않음은 더 말할 것도 없다.

3. 원심은 위와 같은 견지에서 원고의 이 사건 정구장은 1976.4 경 설치되었으나 그 판시와 같은 사용실태와 경위에 비추어 위 「지방세법」제142조 제1항 제1호 (6)목에 규정된 사실상 사용하지 아니하는 토지에 해당하지 않는다고 판단하고 있는바 이는 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판결은 공한지 요건에 관한 법률해석을 그르친 위법이 있음을 탓하는 논지도 이유없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1985. 6. 20. 선고 84구667 판결】

【주문】 처분청패소

피고가 1984. 3. 16.원고에 대하여 한 재산세 26,860,500원, 방위세 5,372,100원의 부과처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 성립에 다툼이 없는 갑1호증의1, 2의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피고가, 원고소유의 서울 ○○구 ○○동 13의 25(구지번 ○○동 1의 89.90)대1,143평을 지방세법시행령142조1항1호(6)목 소정의 공한지에 해당하는 것으로 보고 이에 대하여 지방세법188조1항1호(3)목 의 규정에 따른 중과세율을 적용하여 1981년도 제2기분 재산세 및 방위세에 대한 세액을 산출한 다음 여기서 일반세율을 적용하여 기과세한 세액을 뺀 차액을 산정하여, 1984. 3. 16. 원고에 대하여 재산세 26,860,500원, 방위세 5,372,100원의 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.

2. 그러므로 나아가 이사건 토지가 과연 지방세법시행령142조1항1호(6)목 의 소정의 공한지에 해당하는지의 여부에 관하여 본다.

가. 우선 이사건 재산세 납기개시일(1981. 9. 16.)에 시행된 지방세법시행령제142조제1항제1호(6)목(1981. 12. 31. 대통령령10663호로 개정되기전의 것) 에 의하면 중과세대상이 되는 공한지의 요건에 관하여 내무부령으로 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지(갈대밭, 채석장, 토취장을 제외한다)로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지중 다음에 게기하는 것을 제외한 토지를 말한다. 이 경우 가건물, 정원을 위한 구축물, 1974. 1. 14. 이후에 건축한 무허가건축물, 기타 상용에 공하지 아니하는 일시적인 시설물은 이를 지상 정착물로 보지 아니하며, 물건의 일시적인 장치 기타 일시적인 토지의 사용등은 이를 사실상의 사용으로 보지 아니한다고 규정하면서 위 공한지에서 제외할 대상토지를 같은 (6)목 (가)내지 (아)로써 게기하고, (아)로써 게기된 기타 내무부령으로 정하는 토지는 지방세법 시행규칙 제78조의 3 에 그 대상토지를 열거하고 있는 바, 위 지방세법 시행령 제142조제1항제1호 (6)목 의 (가)내지 (아)의 규정 및 지방세법 시행규칙 제78조의 3 의 규정은 공한지에서 제외될 토지의 요건에 관한 규정, 다시말하면 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지, 잡종지가 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지이어서 시행령 제142조제1항제1호(6)목 소정의 공한지로 되는 요건을 충족하더라도 같은 (6)목의 (가)내지 (아)의 게기요건에 해당하는 토지일 경우에는 이를 예외적으로 취급하여 공한지로 보지않겠다는 규정이며, 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지라는 시행령제142조제1항제1호(6)목 의 공한지.요건을 충족하지 않더라도 그와 같은 공한지에서 제외할 토지로서의 요건을 갖추지 아니한 경우에는 이를 마찬가지로 공한지로 보겠다는 규정은 아닌 것이다. 그러므로 위 법령 시행당시에는 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지, 잡종지라 하더라도 지방세법 시행령제142조제1항제1호 (6)목 의 소정의 공한지 요건중 사실상 사용하지 아니하는 토지에 해당되지 않는 경우, 즉 사실상 사용하는 토지인 이상 공한지로서의 요건을 충족하지 못하는 것이므로 중과세대상으로 삼을 수 없는 것이며, 그 사실상의 사용관계가 공한지에서 제외할 토지로서의 요건을 충족하지 않는 경우라하여 공한지로 취급할 수는 없다 할 것이다.

나. 그런데, 성립에 다툼이 없는 갑8호증의1, 2, 갑14, 15호증의 각2, 갑20호증의1, 2, 3, 증인 호○○의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑19호증의1, 2의 각 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1972. 8. 1.서울특별시와의 교환계약에 의하여 이 사건 토지를 취득한 후 1974. 4.경부터 위 지상에 이태리 포플라나무, 향나무등 합계 3,000여 그루의 관상수를 심어 재배하여 오면서 1975. 8. 25. 피고의 승인을 받아 동 지상에 나무시장을 설치하여 운영하여 오다가, 1976. 4. 경 위 토지에 대한 이용계획을 변경하여 그곳에 정구장 5면을 설치하고 부가가치세법상의 사업자등록을 마친다음 그에 따른 부가가치세를 납부해가며 이사건 재산세 납기개시일 이후에 이르기까지 위 토지를 정구장으로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면, 이사건 토지는 그 사용실태와 경위에 비추어 볼 때, 당시의 지방세법시행령142조1항1호(6)목 소정의 공한지의 요건중 사실상 사용하지 아니하는 토지라는 요건을 충족하지 못하는 것이 되어 공한지에 해당하지 않는다 할 것이고, 당시의 지방세법시행규칙78조의3, 6호(2)목 에서, 공한지에서 제외될 토지를 1974. 1. 14. 이전에 설치하여 계속사용하고 있는 정구장용 토지라고 규정하고 있고, 원고가 이 사건 토지에 정구장을 설치한 날자가 1974. 1. 14.후인 1976. 4. 6.이어서 위 시행규칙78조의3, 6호(2)목 에 해당되지 않는다 하더라도 결론을 달리 할 수 없음은 위에서 본 바와 같다.

3. 그렇다면 이사건 토지가 1981년도 제2기분 재산세납기개시일 현재 공한지에 해당됨을 전제로 한 피고의 원고에 대한 주문기재 재산세 및 방위세의 부과처분은 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 정당하여 인용하고 소송비용은 패소한 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

구 지방세법시행령 (1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기 전의것) 제142조 제1항 제1호(6)목