증여세부분은 납세자 부동산의 취득원인이 보수약정에 기한 것으로서 증여세의 과세대상이 되지 아니하는 것인데 납세자가 증여세의 과세대상이 되지 아니함에도 증여세를 납부하였다고 하여 이를 필요경비로 계산할 수는 없는 것이므로 처분은 적법하나, 과세처분 중 위 금 181,462원(1979년 귀속분) 및 금 267,000원(1980년 귀속분)을 초과한 부분은 과세처분의 대상인 과세표준의 결정에 있어 양도차익계산을 그르치거나 과세표준이 될 수 없는 가산세액을 과세표준으로 삼아 과세된것이므로 위법하다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 1,2(각 납세고지서), 갑 제3호증의 1,2(영수증), 갑 제7호증의 1 내지 7(각 등기부등본), 갑 제16호증의 1,2, 갑 제17호증의 1,2(각 등기신청서, 영수증), 갑 제19호증, 갑 제20호증의 1,2,3(각 영수증), 갑 제24호증(증인신문조서등본), 갑 제26호증(화해조서), 갑 제27호증의 1,2,3(토지대장등본), 갑 제28호증의 1,2(과표표지, 고시), 갑 제29호증의 1,2(세무속보표지, 고시), 갑 제34호증의 1,2(증인신문조서), 갑 제35호증의 1,2, 3(각 결정결의서), 4 내지 8(재산제세과세자료전), 9(확정신고 및 자진납부계산서), 갑 제36호증의 1(결정결의서), 2(양도소득금액 결정내용), 3 내지 5(재산세과세자료전), 6(양도소득세 갱정결의서), 7(확정신고 및 자진납부계산서), 갑 제37호증의 1, 2(국세청기준시가액표), 3(지가지수표), 4(토지등급표)의 각 기재와 증인

강문웅,

김행곤의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 변호사로서 1971.7.31.

소외 재단법인 지덕사와

소외 전주이씨 양녕대군파 종중 사이의 뒤에서 보는 이 사건 토지를 포함한 일대의 토지인 서울 동작구

상도동 산 65의 1 임야에 관한 소유권이전등기말소 등 청구사건을 수임하였다가 그 소송사건 수임에 대한 보수로써 위 토지에서 분할된 위

같은 동 159의 161 대4,011평,

같은 번지의 162대 184평,

같은 번지의 163대 570평,

같은 번지의 164대 235평 동 도합 5,000평을 넘겨받기로 하여 위 재단법인으로부터 원고앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 위

같은 동 159의 161 대지로부터

같은 번지의 251 대 153평방미터,

같은 번지의 257대 2,211평방미터,

같은 번지의 258 대 5,393평방미터가 분할되고, 다시 위

같은 번지의 257대지로부터

같은 번지의 278 대 1,750평방미터,

같은 번지의 286대 21평방미터,

같은 번지의 287 대 38평방미터(위 분할에 앞서

같은 번지의 38대지와 합병되었다가 다시 위와 같이 분할되었다)가 분할되기에 이르렀는데 원고는 1978년도 및 1979년도에 별지 제1목록(가)기재와 같이 위

같은 동 159의 251및

258토지의 일부를

소외 박상규,

강문웅,

김종근,

정광호,

김영진에게, 1980년도에 같은 목록 (나)기재와 같이 위

같은 동 258 및

161토지 중 일부를

소외 이창석,

최낙환,

김승배에게 양도하고 1980.5.16.과 1981.5.23.경 동 자산양도로 인한 소득을 양도소득 확정신고의 방법으로 관할

영등포세무서에 신고하면서 양도가액은 실지양도가격에 의하고, 취득가액은 기준싯가에 의하며 동 자산취득에 관한 등록세, 취득세, 동 자산의 개량비용 기타 비용 등을 공제하여 같은 표(가), (나)기재와 같이 1979년도 양도소득세로 금 1,462,542원을, 1980년도 양도소득세로 금 1,891,104원을 산출한 다음 동 산출세액을 1980.5.28.과 1981.5.29. 자진신고납부의 방법으로 납부한 사실, 그런데 위 영등포세무서는 원고가 신고한 위 양도내용은 믿을 수 없는 것이라고 하여 위 각 부동산의 소유권이전등기일을 각 취득 및 양도일로 보고 양도가액과 취득가액을 모두 국세청장이 정한 배율방법에 의한 과세시가표준액에 의하여 양도차익을 계산하고 원고가 주장하는 비용 중 등록세 및 취득세의 분담비용 평당 664.77원 부분만을 인정하여 별지 제(2)목록 부과내역표 (가)항과 같이 1981.12.경 1979년 귀속양도소득세 금 21,507,637원(가산세포함, 자진납부세액공제)을 1981.11.23. 1980년 귀속양도소득세 금 19,248,949원(가산세 포함, 자진납부세액공제)을 각 부과하였다가 1982.4.17. 위 인정경비 이외에 토지개량비 평당 191원을 인정하여 같은 목록(나)항과 같이 1979년 귀속양도소득세 금 21,492,590원(가산세 전 결정세액 19,801,596원)과 1980년 귀속양도소득세 금 19,236,888원(가산세 전 결정세액 17,921,844원)으로 갱정결정한 사실, 그런데 위

영등포세무서장이 1982.1.27. 주민세 과세자료로써 피고에게 위 갱신 전 양도소득세 부과내역(79년도분 금 21,507,637원, 80년도분 금 19,248,949원)을 통보하자 피고는 위 부과고지된 세액을 기초로 주민세를 산정하여 청구취지에 기재된 바와 같이 주민세를 원고에 대하여 결정고시한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.

피고는 과세관청인

영등포세무서장이 원고에 대하여 양도소득세를 부과하였고 동 부과처분이 취소 변경되지 아니한 이상 동 세액을 기초로 주민세를 부과한 이 사건 처분은 정당하다고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 부동산 양도 당시 시행 중이던

구소득세법 제23조,

제45조,

동법시행령 제170조 제1항,

제3항에 의하면 양도소득금액을 산출함에 있어서 양도, 취득가액은 실지거래가액에 의함이 원칙이고 실지거래가액이 불분명한 경우에 한하여 기준싯가에 의하여 산정하게 되는 것이고, 양도소득금액을 산출함에 있어서 양도가액 또는 취득가액의 어느 한쪽을 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하여야 하고, 어느 하나를 기준싯가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준싯가에 의하여 결정하되 실지거래가액에 따라 양도소득금액을 계산하는 경우에 양도가액 또는 취득가액의 어느 하나의 실지거래가액을 조사할 수 없는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득가액으로 보도록 하고 있는 바,

소외 영등포세무서장은 실지거래가액이 게약서 등에 의하여 분명한 이 사건 토지의 양도가액을 특별한 사유 없이 부인하고 기준싯가에 의하여 산정하고 있고 그 기준싯가를 적용함에 있어서도 취득 당시에 특정지역에 해당되어 있지 아니하였다가 양도 당시에 특정지역으로 고시된 바 있다고 하여 취득 및 양도시의 싯가표준액의 적용에 국세청장이 정한 배율의 방법을 적용하고 있을 뿐 아니라 필요경비의 인정에 있어서도 위 관세청장이 인정하고 있는 개량비 평당 191원과 제세공과금(취득세, 등록세) 평당 664.22원 이외에 위 부동산을 포함한 대지 5,000평을 인수하면서 동 부동산에 위에 설정된 은행의 근저당채무의 변제금 2,573,434원, 원고에게 부과된 증여세 금 53,713,104원을 인정하지 아니하고서 이를 제외한 금원으로써 산정되는 양도소득세를 과세표준으로 삼아 그대로 과세처분을 하고 있는 것은 부당한 것이라고 다투므로 살피건대, 이 사건 부동산 양도 당시 시행 중이던

소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로써 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 의하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 계약금 이외의 대가의 일부를 수령한 날 또는 영수한 날로 한다고 규정하고 있고,

같은 법(1980.12.13. 법률 제3271호로써 개정되기 전의 법률) 제23조 제2항,

제4항,

제45조 제1항 제1호,

제60조,

소득세법시행령(1978.12.30. 대통령령 제9229호)제 115조 제1항,

제2항 및

제3항(1979.12.31. 령 제9698호로써 신설) 제170조,

같은법시행규칙 제82조의2 제2항,

제3항(1980.2.9. 재무부령 제1417호로써 신설) 등의 규정을 종합하면 토지의 양도로 인하여 발생하는 양도차익은 실지취득가액과 실지양도가액을 기초로 하여 계산함을 원칙으로 하고 실지거래가액이 불명한 경우에는 그 자산의 양도 당시 기준시가에 의하여 취득가액과 양도가액을 산출하도록 되어 있고, 기준시가결정에 관한 소득세법의 위임규정에 따라 제정된 위 소득세법시행령은 기준싯가는 지방세법상의 과세시가표준액에 의하되 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 토지의 양도, 취득 당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 지역마다 그 지역에 있는 가격사정이 유사한 토지 및 건물의 매매실제가액을 기준으로 하여 국세청장이 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액에 의하여 평가하는 방법 즉 배율방법에 의하여 평가한 가액으로 하도록 규정하고 1980.1.1.이후 시행되는 위

소득세법시행령(위 령 제9698호) 제115조 제3항은 특정지역에 있는 자산으로서 취득 당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것에 있어서는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 취득 당시의 기준시가로 하고 있으며, 양도소득금액을 결정함에 있어 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하도록 하고,

지방세법 제176조 제2항은 소득세할 주민세의 표준세율은 소득세액에 대하여 100분의 7.5의 세율을 적용하도록 규정하고 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 토지를 소송사건 수임에 따른 보수로써 취득하였으나 그 실제가액이 불분명한 경우에 해당하고 따라서 위 토지양도에 관한 양도소득세의 산출에 있어서는 그 취득 및 양도가액을 모두 기준싯가에 의할 수 밖에 없다 할 것이고, 한편 1980년 귀속분 이전에 발생한 양도소득계산에 있어서 배율방법에 위한 기준싯가를 양도소득세의 산출근거로 하려면 당해 부동산이 국세청장에 의하여 특정지역으로 지정고시된 지역 내에 소재하고 그 부동산의 양도시는 물론 취득 당시에도 당해 지역에 적용될 국세청장이 정하는 배율이 있어야 함이 위 법문의 규정상 분명하므로 만일 특정지역 내에 있는 부동산을 양도한 자가 그 부동산을 취득할 당시에 이에 적용할 당해 지역의 배율이 없는 경우에는 양도가액과 취득가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출할 수 밖에 없다고 풀이할 것이고(

대법원 1984.5.29 선고 84누63판결) 실질과세원칙에 비추어 기준싯가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금원 즉 산출된 양도차익은 실지로 양도한 가액의 범위를 넘을 수 없다 할 것인바(

대법원 1983.2.22. 선고 80누138 판결), 위에서 인용한 갑 제27호증의 1,2,3, 갑 제28호증의 1,2, 갑 제29호증의 1,2, 갑 제36호증의 3 내지 5, 갑 제37호증의 1,2,3,4의 각 기재에 의하여 인정되는 위 부동산취득, 양도 당시의 등급과 이 사건 부동산 등이 1978.2.15.자로 국세청장에 의하여 부동산투기지역인 특정지역으로 고시된 사실 등을 종합하여 위 부동산양도에 관한 양도소득금액 및 양도소득세액을 산출하면 별지 제3목록과 같이 1979년 귀속 양도소득세는 금 2,419,500원, 1980년 귀속 양도소득세는 금 3,560,000원이 되고 이에 관하여는 주민세가 금 181,462원(2,419,500원 × 0.075) 및 금 267,000원(3,560,000원 × 0.075)이 됨이 계산상 명백하다.

원고는 그밖에 위 대지 7필지 5,000평을 취득함에 있어서 동 대지 위에 설정된

소외 주식회사 조흥은행 명의의 채권최고액 금 18,000,000원의 근저당권채무에 관하여 그 채권 중 금 2,573,434원을 대위변제하고 위 근저당설정등기를 말소케 한 사실이 있고 피고의 1973.1.6자 증여세 금 44,760,920원의 부과처분에 의하여 1978.10.6경까지 위 세액과 가산금을 합한 금 53,713,104원을 납부한 바 있으므로 위 금원은 원고가 위 대지 5,000평을 취득함에 소요된 필요경비로서 이 사건 부동산의 해당평수비율에 의한 금원은 필요경비로써 공제하여야 한다고 주장하고 있으나 살피건대, 당시

소득세법 제45조 제1항 제1호,

소득세법시행령 제94조 제1항,

제86조 제1항의 규정에 의하면 자산의 취득경위가 매입 또는 건설, 제작 이외의 경우에 취득 당시의 정상거래가액을 취득가액으로 보도록 규정하고 있는 바, 이와 같은 정상거래가액(정상거래가액이 불분명한 경우에는 기준싯가) 이외에는 매입, 건설 또는 제작에 의한 취득의 경우에는 소요되지 아니하는 상속세 또는 증여세나 특수한 부담액 등을 취득에 소요된 경비라 하여 다시 양도가액에서 공제할 필요경비로 계산할 수 없는 법리라 할 것이고 더구나 위 증여세부분은 원고의 이 사건 부동산의 취득원인이 보수약정에 기한 것으로서 증여세의 과세대상이 되지 아니하는 것인데 원고가 증여세의 과세대상이 되지 아니함에도 증여세를 납부하였다고 하여 이를 필요경비로 계산할 수는 없는 것이므로 원고의 위 주장은 그 이유가 없다.

그렇다면 피고의 이 사건 과세처분 중 위 금 181,462원(1979년 귀속분) 및 금 267,000원(1980년 귀속분)을 초과한 부분은 과세처분의 대상인 과세표준의 결정에 있어 양도차익계산을 그르치거나 과세표준이 될 수 없는 가산세액을 과세표준으로 삼아 과세된 것이므로 위법함을 면할 수 없고, 따라서 원고의 청구는 위 금원을 초과하여 부과된 부분에 한하여 그 이유가 있으므로 그 한도내에서 이를 인용하되 그 나머지 청구는 이유가 없어 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는

행정소송법 제14조,

민사소송법 제89조,

제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

(1985.7.22. 제5특별부판결)