상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 1985.1.29 그의 남편인 소외 김ㅇㅇ으로부터 취득한 이 사건 주택은 서울 ㅇㅇ구 ㅇ동 18의1과 같은동 20의2 대지 합계 496.9평방미터와 그 지상에 건축된 연와조스라브즙 주택 1동 1층 163.64평방미터, 2층 130.58평방미터, 3층 7.4평방미터,지하층 54.74평방미터와 세멘트브로크조 평옥개 차고 31.47평방미터, 창고 12.07평방미터로 구성된 연면적 399.9평방미터의 건물로서 원래는 그 전부가 주거용이었으나 위 건물중 지하실, 차고 및 창고 합계 98.28평방미터 부분은 1982.11.10경 위 김ㅇㅇ이 프라스틱 및 전자제품제조업체인 ㅇㅇ산업사를 경영하기 위하여 제품제조공장, 사무실 및 창고용으로 개조하였던 사실, 위 김ㅇㅇ은 그때부터 위 98.28평방미터를 위와 같은 용도로 사용해오다가 한 때 사업이 부진한 상황에서 1985.1.29자로 이사건 주택에 관하여 위와 같이 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으나 그 이후에도 현재까지 계속하여 위 98.28평방미터 부분을 그 이전과 동일한 용도에 사용해 오고 있는 사실을 확정하고 있는바,

원심의 위와 같은 사실확정은 기록과 대조하여 검토하여 보면 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인이 있다고 할 수 없으며, 나아가 원심이 위 인정사실을 기초로 하여 이 사건 주택중 위 98.28평 부분은 원고가 이를 취득할 당시의 현황으로서도 주거용으로 쓰여지지 않고 있었다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진 내지는지방세법시행령 제77조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 지방세법시행령 제76조 제3항 제1호가 주거용 건물로서 주거외의 용도에 쓰여지는 부분이 있는 경우에는 주거용으로 쓰여지는 부분만을 주택으로 본다고 규정하고 있고, 위 규정은 같은법 시행령 제84조의 3 제1항 제2호 소정의 고급주택의 전제요건으로서 주택인가 여부를 결정함에 있어서도 그대로 적용될 수 밖에 없으므로, 1구의 주거용 건물중 주거용으로 쓰여지지 않고 있는 부분이 있는 경우에는 이를 제외한 나머지인 주거용으로 쓰여지는 부분만을 기준으로 하여 위 시행령 소정의 고급주택인가 여부를 가려야 할 것인즉 같은 취지에서 이사건 주택이 중과세대상인 고급주택이 아니라고 판단한 원심의 결론 또한 정당한 것이라 하겠다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1986. 8. 14. 선고 85구947 판결】

【주문】 처분청일부승소

피고가 1985. 3. 18. 원고에 대하여 한 1985년 수시분 취득세 14,111,540원중 1,881,538원을 초과하는 부분은 이를 취소한다.

원고의 나머지 청구를 기각한다.

소송비용은 5분하여 그 4는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【이유】

1. 피고가 1985. 3. 18. 원고에 대하여 1985년도 수시분 취득세 14,111,540원의 부과처분을한사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑제 4 및 6호증의 각1, 2 (각 결정통지서 및 결정서) 을제1호증 (결의서) 을제6호증 (건축물 관리대장)의 각 기재 및 당사자변론의 전취지를 종합하여보면 피고는 원고가 1985. 1. 29. 그의 남편인 소외 김○○으로부터 취득한 서울특별시 ○○구 ○동 18의1대지 456.9평방미터, 같은동 20의 2 대지 40평방미터 대지 합계 496.9평방미터와 위 양대지상에 건립된 건물 연건평 399.9평방미터로된 주택이 지방세법 제 112조 제2항 , 같은법 시행령 제84조의 3 제1항제2호 의 (1)목에 규정된 「1구의 건물의 면적이 331제곱미터를 초과하는 것으로서 그 과세시가표준액이 1500만원을 초과하는 주거용건물」과 그 대지로 구성된 고급주택에 해당된다고 인정하고 과세표준액은 자진 신고가 없었으므로 시가표준액에 따라 산출한 78,397,474원으로 결정하고 이에 「지방세법」제112조 제2항 에 규정된 고급주택을 취득할 경우에 적용하는 중과세율 (취득세 일반세율 20/1000의 750/100)을 적용하여 산출된 취득세 11,759,620원에 지방세법제 121조 제1항 소정의 자진신고의무 불이행가산세 2,351,920을 합산한 14,111,540원의 취득세를 원고에게 부과하였던 사실을 인정할수있고 반증이 없다.

2. 피고는 위의 과세요건 사실이 인정되므로 이 사건 부과처분은 적법하다고 하고, 이에 대하여 원고는 이사건 건물의 연면적 399.9제곱미터 중 지하층, 부속차고 및 창고부분 면적합계98.28제곱미터는 1982. 11. 10. 부터 계속하여 현재까지 조광전자공업사의 사무실 생산공장 및 제품창고로 사용되고 있으므로 이 건물부분은 주거용건물이 아니고 이사건 과세대상 주택건물중 이 주거이외의 용도에 제공되고 있는 98.28제곱미터를 제외하면 주거용건물부분은 연면적 301.62평방미터 만이 남게되어 고급주택에 해당되지 아니하므로 원고가 고급주택을 취득한것으로 보고 중과세율을 적용하여 취득세를 부과한 이사건 과세처분은 위법하므로 취소를 구한다고 주장하므로 살펴보건대 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(사업등록증) 갑제2호증(부가가치세 확정신고서) 갑제3호증의1,2(참가업체명단, 정산결과통보) 3,4(서신) 5,6(봉투 및 서신) 7,8(개최안내, 안내) 9(설문조사) 을제6호증(건축물관리대장) 을제7호증(세적관리카드)의 각 기재와 증인 성덕열의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여보면 이사건 과세대상 건물은 연와조스라브즙주택 1층 163.64제곱미터, 2층 130.58제곱미터, 3층 7.4제곱미터 지하층 54.74제곱미터와 세멘트 부로크조 평옥개 차고 31.47평방미터, 창고12.07평방미터로 구성된 연면적 399.9제곱미터의 건물로서 원래 주거용으로 건축된것이었으나 1982. 11. 10경 위 건물중 지하실, 차고 및 창고 면적 합계 98.28제곱미터 부분이 원고의 남편인 소외 김○○이 경영하는 프라스틱 및 전자제품 제조업체인 조광산업사의 제품제조공장, 사무실 및 창고용으로 개조되고 그 무렵부터 위 김○○이 그곳을 사업장으로 하여 사업자등록을하고 부가가치세등 세금을 납부하면서 위의 제조업을 경영하여오다가 위 사업이 부진한 상황에서 계속되고있던 1985. 1. 29 처인 원고 앞으로 위 주택의 소유권이이전되었지만 그후에도 이사건 건물중 위 98.28 제곱미터 부분이 원고의 남편 김○○에 의하여 현재까지 그 이전과 동일한 용도에 사용되고 있는 사실을 인정할수있고 달리 위 인정을 뒤집을만한 증거는 없다.

이와 같이 이 사건 건물이 원래는 전체가 주거용으로 건축된 고급주택 해당 건물이었지만 1982. 11. 10.경 이래 그중 앞서 본 98.28제곱미터 부분이 주거용에서 제품공장, 사물실 등으로 그 경제적 용도가 변경되어 원고가 이 사건 주택을 취득한 1985. 11. 29.까지 장기간 그와같은 용도로 계속 사용되어 오고 그 이후에도 같은 상태로 사용되는 사실이 인정되는 한편 지방세법은 제112조의 2 제1,2항 에 토지나 건축물을 취득한 후 5년이내에 당해 토지나 건축물이 고급주택이 된 때에는 중과세율을 적용하여 취득세를 추징하도록 하는 규정을 두는 반면 동법 시행령 제84조의3 제2호 단서 에 고급주택이라도 주거이외의 용도에 공할 목적으로 승계취득하는 경우에는 중과세대상인 고급주택에서 제외하는 규정을 두어 고급주택의 생성을 억제하고 기존 고급주택의 전용을 장려하는 태도를 취하고 있음을 알 수 있고 보면 원고가 이 사건 주택을 취득할 당시는 이 사건 건물중 앞서 본 98.28평 부분은 주거용으로 볼 수 없고 따라서 이 건물 부분을 제외하면 주거용 건물 부분은 301.62평방미터만이 남게되어 결국 원고는 중과세대상인 고급주택아닌 일반주택에 해당하는 대지, 건물을 취득한 것이라 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1985. 8. 13. 선고 85누168 판결 참조)

그렇다면 원고는 이 사건 취득세 과세대상인 이 사건 주택에 대한 앞서 본 과세표준액 78,397,474원에 「지방세법」제112조 제1항 소정의 일반세율인20/1000을 적용하여 산출되는 1,567,947원과 이에대한 자진신고의무 불이행가산세 313,589원 합계 1,881,538원의 납세의무만이 있고 이 사건 취득세 부과처분중 이를 초과하는 부분은 이 사건 주택을 고급주택으로 보고 중과세율을 적용한 잘못으로 말미암은 것이어서 위법하므로 취소되어야 할 것인바, 원고의 이 사건 청구는 위 인정의 취득세액을 초과하는 부분의 취소를 구하는 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조민사소송법 제89조제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호, 제76조 제3항 제1호