직권으로 살펴본다.

원심판결은 그 이유에서 신고납부방식의 조세인 취득세의 오납자에게 지방자치단체의 장에 대한 오납세액의 환부신청권이 있음을 전제로, 원고의 이 사건 환부신청을 거부한 피고의 행위가 행정처분에 해당한다고 판시하여 이 사건 소가 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하고 본안에 대하여 심리판단하고 있다.

그러나 세법상의 명문규정이 있는 경우 외에는 신고납부방식의 납세의무자라도 과세관청에 대하여 이미 신고납부한 세액의 환급을 신청할 조리상의 권리는 인정되지 아니하므로 과세관청이 세법상의 근거규정이나 조리상의 신청권에 기하지 않은 세액의 환급신청을 거부하였다 하여 이를 가지고 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다 할 것이다.(당원 1988.2.23 선고 87누438 판결; 1987.9.22 선고 86누 619 판결; 1987.9.8 선고 85누565 판결등 참조)

한편 과오납된 징수금의 환부에 관한 「지방세법」제45조 제1항은 과오납된 지방자치단체의 징수금 중 다른 미납의 징수금에 충당한 잔여금을 납세의무자에게 지체없이 환부할 것을 규정하고 있는데 이 규정은 어디까지나 지방자치단체의 장이 이미 부당이득으로서 그 존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부금액을 납세의무자의 환부신청을 기다릴 것 없이 이를 즉시 반환하는 것이 정의와 공평에 합당하다는 법리를 선언하고 있는 것일 뿐 지방자치단체의 장에 대하여 과오납부금액의 존부 및 범위를 조사결정할 의무 즉 납세의무자의 권리내지 법적 이익에 영향을 주는 행정행위를 할 의무가 있음을 규정하고 있는것은 아니라 할 것이므로 이 규정은 신고납부방식의 지방세납세의무자에게 지방자치단체의 장에 대한 과오납금환부결정신청권을 인정하는 근거규정이 될 수없고(위 판결 등 참조) 그밖에는 지방세법상 신고납부한 취득세의 환부신청에 관한 규정을 찾아 볼 수 없다.

결국 원고의 이 사건 환부신청은 법률상 또는 조리상의 신청권에 기한 것이 아니어서 그 신청을 거부한 피고의 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 없는 것이라고 할 것이다. 그런데도 원심이 피고가 이 사건 환부신청을 거부한 것이 행정처분에 해당 한다고 하여 이에 관한 피고의 본안전항변을 배척한 것은 취득세의 환부 및 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하므로 다음과 같이 판단한다.

위에서 본 바와 같이 원고의 이 사건 취득세환급신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상인 행정처분이 아니므로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하고, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1988. 1. 14. 선고 87구999 판결】

【주문】 처분청일부승소

1. 피고가, 1987. 2. 3.자로 한 원고의 1987. 1. 22.자 오납취득세 금21,364,420원의 환급신청에 대한 환급거부처분 및 1987. 4. 7.자로 한 원고의 1987. 4. 6.자 오납취득세금 13,666,170원의 환급신청에 대한 환급거부처분을 각 취소한다.

2. 원고의 1987. 2. 20.자 신고납부의 취득세 금27,338,250원에 관한 주위적 청구를 기각하고, 그 예비적 청구의 소를 각하한다.

3. 소송비용은 2분하여 그 1은 원고의, 그 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고는 소외 주식회사 ○○ (이하 소외 ○○이라 한다)이 1984. 7. 10. 서울 특별시장으로부터 재개발사업 시행자로 하여 재개발사업시행인가를 받아 지하5층 지상 17층 연면적 24,854 평방미터의 건물을 신축하는 재개발사업을 시행하게 된 서울 ○○구 ○○동 제16지구 재개발사업구역(서울 ○○구 ○○동 85외 19필지의 대지 및 공동시설, 면적 합계 3,233 평방미터)내의 같은동 8의1 대지 38 평방미터의 ¼지분 (위 총면적가액에 대한 소유면적가액 비율 0.338628퍼센트) 소유자로서 소외 ○○(같은 비율 98.64퍼센트) 및 같은 토지 소유자인 소외 ○○화재해상보험주식회사(같은 비율 0.34퍼센트), 소외 ○○주식회사(같은비율 0.67631퍼센트)등과 함께 그 재개발사업시행에 참여함에 있어서, 소외 ○○에 의한 재개발사업 관리처분계획(이는 서울특별시장에 의하여 1987. 3. 26.인가되었다)에 따라 그 총사업비 금 28,170,089,201원 중 금 1,746,417,753원을 부담하고 위 건물준공시 그 건물과 대지에 관하여 위 총사업비에 대한 분담사업비의 비율인 6.19955퍼센트 상당의 지분을 분양받기로 한 한편 위 건물이 1986. 11. 18. 준공되자 그 건물 및 대지에 관하여 위 6.19955퍼센트 상당 지분을 취득(이하 1차 취득분이라 한다)하고서는 그 취득분중 위 원 토지소비율을 초과하는 분에 대한 취득세 금35,030,590원중 1986. 12. 8에 금21,364,420원, 1987. 2. 14.에 그 나머지 금 13,666,170원 (이하 1차분 취득세라 한다)을 피고에게 자진신고 납부한 다음 1986. 11. 30. 소외 ○○으로부터 그가 위 사업시행에 따라 취득한 위 건물 및 대지지분 (소외 ○○은 사업비 금11,504,530,670원을 부담하여 그 지분이 40.84퍼센트이다) 중 금 1,410,935,815원에 해당하는 건물 및 대지 지분을 추가로 취득)이하 2차 취득분이라 한다)하고서는 1987. 2. 20. 그 취득세 금 27,338,250원(이하 2차분 취득세라한다, 원래 납부한 금액은 금 28,218,710원이나 이중 금880,460원은 피고의 직권경정결정으로 인하여 이미 환급 받았다)을 피고에게 자진신고 납부한 사실, 원고는 위 1.2차 취득분에 관하여는 취득세가 비과세 내지 면세되는 것인데도 착오로 위 1.2차분 취득세를 오납하였다는 이유로 1차분 취득세중 1986. 12. 8.에 납부한 금21,364,420원에 대하여는 1987. 1. 22.자로, 1987. 2. 14에 납부한 나머지 1차분 취득세 금13,666,170원 및 1987. 2. 20.에 납부한 2차분 취득세에 대하여는 1987. 4. 6.자로 각 피고에게 그 환급신청을 한 한편 피고는 위 1987. 1. 22.자 신청에 대하여는 1987. 2. 3.자로, 위 1987. 4. 6.자 신청에 대하여는 1987. 4. 7.자로 각 환급거부를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 원고는 (1) 1차 취득분에 관하여는 위 관리처분계획에 따라 분양받은 것으로서 도시재개발법 제49조제2항 에 의하여 환지받은 것으로는 것이어서 지방세법(1986. 12. 31. 법률제3878호로 개정되기 전의 것) 제109조 제3항 에 의하여 취득세가 비과세되는 것이고, (2) 1.2차 취득분에 관하여는 원고가 소외 ○○으로부터 위 사업시행후 최초로 분양받은 것이어서 서울틀별시의 "재개발구역내 토지 및 건축물에 대한 시세과세면제에 관한 조례 "제2조제2호에 의하여 과세면제되는 즉 피고의 위 각처분은 위법하다고 주장하고, 피고는, (본안전 항변으로)피고에 의한 위 환급거부는 민사상의 채무이행거절에 불과하고 행정처분이 아닌 즉 이 사건 소는 부적법하다고 주장하고, (본안에 관하여는) 위 주장과 같이 환지로 인정되고 과세면제되는 것은 원 소유토지비율에 상응하는 것에 한정되는 즉 위 각 거부처분은 적법하다고 주장한다.

먼저 피고의 본안전 항변에 관하여 보건대,. 지방세법제 111조제2항 , 제 115조 등의 규정에 의하면 취득세는 신고납부세라고 할것이어서 신고행위(이는 사인의 공법행위이다)에 의하여 그 과세표준 내지 세액에 관한 조세채무가 확정되고 그 확정을 위하여 별도로 과세관청의 부과처분을 필요로 하는 것이 아니라고 할 것(다만, 그 신고나 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 과세시가표준액에 미달되는 때에 한하여 과세 표준액은 과세시가표준액에 의한다고 할것인 한편 그 경우에 보충적으로 부과처분을 요한다)인데 취득세의 신고납부자는, 그 신고행위가 당연무효인 경우에는 그 신고납부세액에 관하여 그에 대응하는 조세채무가 존재하지 아니하므로 그 수납자치단체에 대한 민사상의 부당이득 반환청구권이 발생한다고 할 것이나, 그 신고행위가 당연무효가 아닌 경우에는(착오로 신고, 오납하였다고 하더라도) 그 신고납부세액에 관하여 그 신고행위에 의하여 그에 대응하는 조세채무가 일응확정(또한 그 신고행위가 "법률상의 원인"이 되어 부당이득반환청구권이 발생하지 아니하는 한편 신고행위에 관하여는 민법상의 착오규정이 적용내지 준용될 수도 없다) 되는 터에 과세관청에 의한 아무런 처분도 존재하지 아니하고, 그 신고행위의 취소를 행정쟁송의 방법으로 소구할 수도 없는 처지(더욱이 지방세에 관하여는 수정신고제도도 없다)에 놓이게 되는 한편 지방자치단체의 장은 「지방세법」제25조의 2 에 의하여 지방세의 부과징수가 위법하거나 부당한 때에는 즉시 그 처분을 취소하거나 변경할 의무가 있고, 「지방세법」제45조 에 의하여 과오납세액에 관하여는 이를 지체없이 환부하여야 할 의무가 있는 점등을 종합하면 취득세의 오납자는 그 오답된 취득세액의 환급(급)신청권이 있다고 할 것이고, 그 환부신청에 기한 환부(급)금 결정에는 취득세 신고행위의 취소결정이 포섭된다고 풀이하여야 할 것인바, 위 인정사실관계하에서는 원고에 의한 위 취득세의 신고납부가 당현무효라고는 할 수 없고 달리 당연무효라고 할 자료도 없는 즉, 원고의 위 신고납부 취득세액를 오납금으로 하고 그의 환급신청권에 기하여 한 위 환급신청을 거부한 피고의 위 소위는 행정처분에 해당한다고 할 것이므로 위 주장은 이유없다.

나아가 본안에 관하여 보건대, 지방세법제109조 제3항 은 "토지구획정리 사업법의 규정에 의한 토지구획정리사업과 도시계획법의 규정에 의한 재개발사업의 시행으로 인하여 소유자가 환지받은 경우에는 ...취득세를 부과하지 아니한다"고 규정하고, 도시재개발법제4조 제1.2항 은 "...관리처분 계획에 따라 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 본다"고 규정하고 있는 점등을 종합하면 도시재개발법상의 사업시행자의 관리처분계획에 따라 취득하는 대지 및 건축물에 관하여는 취득세가 비과세된다고 할 것인 한편 지방세법제7조 제1항 제9조 의 위임에 의거하여 제정된 위 조례 제2조제2호는 "...도시재개발법의 규정에 의한 시행자로부터 최초로 분양받아 취득하는 당해 재개발사업시행 당시의 토지 및 건축물소유자가 .... 재개발사업 시행을 위하여 취득하는 토지 및 건축물에 대하여는 취득세를 면제한다" (위 조례 제3조에 의하면 위 과세면제에 관한 사무는 관할구청장에게 위임되고, 위 조례 제4조 제1,2항에 의하면 위 과세면제는 사실증명서류를 갖춘 신청에 의하되 구청장은 직권으로 과세면제 할 수 있다)고 규정하고, 그 전규정체제 내지 내용에 의하면 그 소정의 "최초로 분양받아 취득한다는것"이란 당해재개발사업시행당시의 당해재개발 사업구역내의 토지 및 건물 소유자가 그 소유비율에 따라 분양받아 취득하는 것"을 자칭한다고 할것인 한편 그러한 토지 및 건물소유자라도 그 소유비율을 초과하여 취득하는 토지 및 건축물에 관하여는 당해 재개발사업시행을 위하여 (즉 위 관리처분계획에 따라) 취득하는 토지 및 건축물에 관하여만 취득세가 면제되는 것이라고 해석할 것인바, 그 해석론하에서 위 인정사실관계를 보면 위 1차 취득분은 도시재개발법상의 관리처분계획에 따라 그 재개발사업비를 부담하고 그 부담분에 상응하여 취득한 것이어서 그에 관하여는 취득세가 비과세 내지 면제된다고 할 것인즉, 원고로서는 위 1차분 취득세를 오납한 것이고, 피고로서는 그 오납세액을 「지방세법」제45조 제1항 에 의하여 환급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 1차분 취득세중 금 21,364,420원의 환급신청에 대한 피고의 위 1987. 2. 3.자 거부처분 및 나머지 1차분 취득세 금 13.666.170원 환급신청에 대한 피고의 위 1987. 4. 7.자 거부처분은 위법하다고 할 것이다.

그러나 위 2차 취득분에 관하여는 이를 당해 재개발사업시행을 위하여 취득하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없는즉 [성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(관리처분계획인가), 갑 제4호증의 1.2(각 세금계산서), 2,4(각 계산서)의 각 기재에 의하면 위 2차 취득분은 위 관리처분계획에 따라 취득한 것이 아니라 소외 ○○으로부터 그가 위 관리처분계획에 따라 분양 받아 취득한 대지 및 건축물 (지분율 40.804퍼센트)에 관하여 그의 소유권확정후에 매매계약에 의하여 이를 취득한 것임을 알아볼수 있다.], 원고는 그 취득세 납부의무가 있다고 할 것이므로 원고의 위 2차분 취득세의 환급신청을 거부한 피고의 위 1987. 4. 7.자 처분은 적법하다고 할 것이다.

그러므로 원고의 2차분 취득세에 관한 예비적 청구에 나아가 살피건대, 원고는 피고에 의한 2차분 취득세의 수납행위를 행정처분이라 하여 그 수납처분의 취소를 구하나, 위와같은 신고납부세인 취득세의 수납행위는 단순한 사무적 행위에 불과하여 행정처분이 아니라고 할 것인즉 그 예비적 청구의 소는 제소요건을 흠결한 부적법의 소라고 할 것이다.

그렇다면, 피고의 위 1차분 취득세의 환급거부처분은 취소를 면치못한다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구중 위 1차분 취득세에 관한 부분은 정당하여 이를 인용하고, 위 2차분 취득세에 관한 주위적청구는 부당하여 이를 기각하며, 그 예비적 청구의 소는 부적법하여 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법제8조제2항 , 민사소송법제89조 , 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법 제45조 제1항, 행정소송법 제19조, 제8조, 민사소송법 제407조