1. 상고이유 제1점을 본다.

「지방세법」제105조 제1항 본문은, 취득세는 부동산, 차량, 중기, 입목 또는 항공기의 취득에 대하여 당해 취득물건소재지의 도에서 그 취득자에게 부과한다고 규정하고 같은법 제112조 제1항은 취득세의 세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1000분의 20으로 한다고 규정하고, 그 제2항 전문은 대통령령으로 정하는 별장, 골프장, 고급주택, 고급오락장 등을 취득한 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 한다고 규정하고, 같은 법 제112조의2 제1항은 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 위 제112조 제2항의 규정에 의한 별장, 골프장 고급주택 또는 고급오락장 등이 된 때에는 같은 조항 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정의 취지를 종합하여 보면 같은법 제112조 제2항 소정의 "고급오락장"이라 함은 고급오락장용 토지 및 건축물을 지칭하는 것임이 명백하고 따라서 같은법시행령 제84조의3 제1항 제1호에서 같은법 제112조제2항의 규정에 의한 고급오락장을 같은법시행령 제142조 제1항의 규정에 의한 고급오락장용 토지와 건축물로 규정한 것은 모법의 위임의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

논지는 독자적 견해를 전제로 하여 원심판결을 비난하는 것으로서 채용할 수 없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

이 사건 취득세의 중과세대상이 되는 무도유흥음식점의 면적이 원심인정과는 달리 기본면적 257.13평방미터, 공유면적 82.28평방미터 합계 339.41평방미터에 불과하다는 사유는 원고가 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

-------------------------------------------------------

【하급심-대구고등법원 1988. 2. 5. 선고 87구11 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

원고 회사가 1985. 11.13. 부산 ○○구 ○○동 1038의 5.외 14필지상의 지상 16층，지하3층 콘도미니엄 1동 연건평 29741.29평방미터중 10252.158평방미터를 취득하고 「지방세법」제112조 제1항의 일반세율에 따라 계산한 취득세를 자진납부 하였는데，그후 1986. 5. 20. 피고가 원고에 대하여, 위 원고의 취득부분중 지하 1층의 나이트클럽 부분 1,063.91평방미터가 위 법 제112조 제2항의 고급오락장에해당한다는 이유로 그 부분에 대하여 증과세율을 적용한 세액을 산출한 다음，이에서 이미 납부된 일반세율에 따른 세액을 공제하고，과소신고납부가산세를 더하여 이사건 금85,640,330원의 취득세를 추가로 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 먼저，원고 회사가 위 콘도미니엄 건물 전체에 대한 소유지분권을 취득하였을뿐 위 나이트클럽 부분 건물을 특정하여 그 구분소유권을 취득한 것이 아니고，나이트클럽의 영업권을 취득，지배한 사실도 없으며，또 원고 회사의 위 소유지분권 취득당시 위 나이트클럽에는 법정기준에 따른 시설이 완비되어 있지 아니하여 그것이 증과세 대상이 되는 고급오락장에 해당하지도 아니하였으므로 피고의 위 과세처분은 위법하다고 주장한다. 그러므로 살피건대，성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 3,4 (을제 12호증의 3, 을제7호증과 순차 같다)，갑제5호증，갑제6호증의 7,12, 을제6 내지 8，11호증의 각 기재내용에 번론의 전취지를 종합하면，원고 회사가 1985. 11.10. 위 콘도미니엄 건물의 소유자이던 소외 주식회사 ○○ 콘도미디엄과의 사이에 원고 회사가 위 소외 회사에 대하여 가지고 있던 위 건물공사비 채권 일부의 지급에 갈음하여 위 콘도미니엄 건물중 위 나이트클럽 부분을 포함한 상가부분 10,252.158 평방미터를 특정하여 그 부분을 양도받기로 약정한 후 같은달 13. 그 등기시에는 지분소유권 이전등기를 경료한 사실 및 당시 위 나이트클럽 부분에는 소외 이○○가 수천만원을 들어 시설한 영업설비와 동인와 명의의 무도장유흥음식점 영업허가가 있었던 사실을 각 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 증인 양○○, 이○○의 각 일부증언은 믿을 수 없고, 달리반증이 없는바, 사실이 위와 같다면，위 나이트클럽 부분에 그 영업에 필요한 설비가 갖추어져 있고 또 영업허가까지 있었던 이상 가사 원고 주장과 같이 그 시설이 법정기준에 비추어 다소 미비하다 하더라도 지방세법상의 증과세대상이 되는 고급오락장에 해당됨을 면치는 못한다 할것이고，또 원고 회사가 앞서본 바와같이 위 나이트클럽 부분 건물의 실질적인 소유권을 취득한 이상，그 등기가 건물전체에 대한 지분소유권 이전등기로 경료되었다거나 나이트클럽의 영업권을 취득，지배한 사실이 없다는 사정은 원고 회사에 대하여 위 나이트클럽 부분 건물전부에 대한 취득세를 부과하는데 아무런 장해가 되지 못한다 할것이므로， 원고의 위 주장은 이유없다 하겠다.

원고는 또，위 나이트클럽에 대한 영업허가가 원고 회사의 위 취득직후인 1986.6. 20. 건물가사용 승인기간의 만료와 함께 취소되었으므로 피고의 위 과세처분이 위법하다고 주장하나, 가사 그렇다고 하더라도 취득세는 당해 과세물건의 취득당시의 상황을 기준으로 부과하는 것이고 취득후에 발생한 사정을 내세워 취득세 부과처분을 다툴수는 없는 것이므로，원고의 위 주장은 그 주장자체에서 이유 없는 것이라 하겠다.

따라서 앞서본 원고 주장과 같은 사유로 피고의 위 과세처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유없다 할것이므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법 제112조 제2항, 제112조의2 제1항, 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제11호