상고이유를 본다.

제3점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 1975.11.24 공유수면을 매립하여 소유권을 취득한 이 사건 토지는 1980.5.24 부산시 고시 제112호로 제3종 미관지구로 지정고시되어 건축이 가능하게 된 후 이 사건 재산세납기개시일인 1984.9.16까지 구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 본문이 규정하는 공한지로 남아 있었다는 내용의 사실을 확정하고 이 사건 재산세납기개시 당시 이 사건 토지는 구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제20호가 정하는 공한지 제외사유가 있는 토지였다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를 단지 공로에 통하는 도로가 없다는 이유만으로는 그 토지를 방치하는 것이 위 시행규칙 제78조의3 제20호가 정하는 공한지 제외사유에 해당하지 아니하고 또 이 사건 토지가 저습하고 배수시설이 없다면 원고 스스로 건축이 가능한 토지로 만들고 배수시설을 갖추어 건축허가를 받을 수 있는 것이라 하여 이 또한 위와 같은 공한지 제외사유가 될 수 없다는 취지로 판시하는 한편 그밖의 다른 공한지 제외사유에 관한 원고의 판시주장도 모두 배척하여 공한지의 중과세율을 적용한 피고의 이 사건 재산세부과처분을 옳게 받아들이고 있다.

그러나 원심 제6차 변론기일에 진술한 원고 소송대리인의 1987.8.31자 준비서면에 의하면 원고는 위 구 지방세법시행규칙 제78조의3 제20호가 정하는 공한지 제외사유로서 앞에서 본 바와 같이 공로에 통하는 도로가 없고 또 이 사건 토지가 저습하고 배수시설이 없어 건축법상 건축허가를 받을 수 없다는 점만을 주장한 것이 아니고 (1) 원고가 위 토지를 매립한 이후에 그 토지의 앞바다가 86, 88올림픽요트경기장으로 지정되어 부산시가 그 앞바다 일부를 해발 1.5m 높이로 매립한 이 사건 토지보다 1.5m나 높은 해발 3m 정도로 매립함으로써 이 때문에 이 사건 토지가 다른 모든 인근토지보다 낮아지게 되어 원래 매립준공한 상태로는 배수관계 등으로 건축허가를 받을 수 없게 되었고 그 건축허가를 받으려면 이 사건 토지를 부산시가 매립한 토지만큼 성토정지하여야 하는데 원고의 자력으로는 그렇게 할 수 없었으므로 원고가 위 토지를 사용하지 못한 것은 원고에게 책임없는 사유로 인한 것이고 (2) 이 사건 납기개시당시에 도시계획상으로는 이 사건 토지에 계획도로가 있었으나 사실상 도로가 개설되어 있지 아니하였고 위 요트경기장 지정후 부산시가 경기장시설공사를 하면서 그 주변환경을 정비하기 위하여 건설현장 주변일대에 대한 도시계획을 변경하는 지역지정(변경)결정을 건설부장관에게 신청하고 있었을 뿐만 아니라 도시재개발계획수립과 재개발협의를 진행하는 등으로 도로설치 등 도시계획내용이 구체적으로 확정되지 않아 사실상 건축허가를 받을 수 없는 형편이었으므로 이와 같은 사정들은 구 지방세법시행규칙 제78조의3 제1, 10, 20호의 공한지 제외사유에 해당하는 것이라고 주장하고 있음이 분명한 바, 그렇다면 이 사건 토지가 판시와 같이 법률상 건축이 가능한 제3종 미관지구로 지정되었다 하더라도 그후 원고의 주장과 같은 올림픽요트경기장 지정에 따라 부산시가 원고의 의사와 관계없이 이 사건 토지의 앞바다를 해발1.5m인 이 사건 토지보다 1.5m나 더 높게 해발 3m로 매립한 데다가 도시계획의 변경 및 재개발 등으로 매립당시의 토지 그대로는 건축법상 건축허가를 받을 수 없게 되었고 그밖에도 도시계획의 변경가능성 때문에(이 사건 납기개시 이후인 1986.4.9 이 사건 토지일대가 도시재개발사업지구로 지정 고시되었음은 원심도 인정하고 있는 바이고 원심이 배척하지 아니한 갑 제17호증의 1,2 제22호증의 2, 제26호증의 1,2,3의 기재에 의하면 위 요트경기장 지정이후 이 사건 재산세납기개시를 전후하여 여러 차례에 걸쳐 이 사건 토지일대에 대한 도시계획의 변경입안과 건설부의 승인을 거쳐 그 내용이 변경되었음을 알수 있다) 최종적으로 확정될 도시계획에 맞추어 건축을 하는 것이 불가능하였으리라고 여겨지고 그 때문에 건축 등 토지사용을 하지 못한 것이라면 이와 같은 사유는 위 지방세법시행규칙 제78조의3 제20호가 규정하는 토지소유자에게 책임없는 사유로 그 토지를 사용하지 못한 때에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것 이다.

그런데도 원심이 이점에 관하여 심리판단함이 없이 다만 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 주장을 배척해버린 것은 결국 당사자의 주장을 잘못 이해하고 위 시행규칙 제78조의3 제20호가 규정하는 공한지 제외 사유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이와 같은 취지가 포함된 주장은 이유있다.

그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-대구고등법원 1988. 2. 5. 선고 87구189 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.

소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

1. 피고가 1984. 9. 21. 원고에 대하여, 원고가 1975. 11. 24. 공유수면을 매립하여 소유권을 취득한 부산직할시 ○○구 ○○동 1007의 1. 대 645평방미터, 같은 번지의 3. 대 1,835평방미터, 같은번지의 15. 대 1,983평방미터, 같은 번지의 16. 대 2,023평방미터, 같은 번지의 17. 대 1,623평방미터 및 같은 번지의 18. 대 3,673평방미터 합계 11,782평방미터(이하 이사건 각 토지라 줄여쓴다)가 1984년도 토지분 재산세납기개시일(1984. 9. 16.) 현재 구 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목(1986. 12. 31. 대통령령 제12028호로 개정되기전의 것) 소정의 공한지에 해당하는 것으로 보고 이에 증과세율을 적용하고 기과세분 및 착오과세분을 공제하여 재산세 금10,350,150원, 방위세 금2,070,020원을 부과 고지하였다가 원고로부터 재조사청구를 받고 1985. 1. 1. 에 이르러 이사건 각 토지중 같은 동 1007.의 1. 대 645평방미터는 나머지 토지와의 사이에 도로가 있어 인접한 토지가 아니고 그 면적이 662평방미터를 초과하지 않으며, 같은 번지의 18. 대 3,673평방미터의 절반인 1,836.5평방미터는 태풍으로 유실되어 각 공한지가 아니라 하여 이를 제외한 잔여부분 토지(이하 이사건 잔여토지라 줄여쓴다)에 한하여 재산세 금8,169,160원, 방위세 금1,633,830원으로 경정 결정하여 이사건 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 첫째로, 이사건 잔여토지는 인근 토지에 비해 3.5미터가량 낮고 풍수해로 인하여 호안과 해변쪽 토지가 계속 유실되는 등 공유수면 매립이 사실상 끝나지 아니한 토지여서 공한지에 해당하지 아니한다고 주장하므로, 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1내지6, 갑제10호증의 2,3,4,7,8,9, 갑제11호증, 갑제19호증, 갑제21호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 각 토지는 원고가 1975. 4. 경 건설부장관의 공유수면 매립면허를 받아 수심 5미터의 바다를 암석과 흙으로 매립하여 같은해 11. 24. 준공인가받아 소유권 보존등기를 마쳤으나 다만 1979. 1981. 1983. 태평시 호안과 함께 이사건 각 토지중 바다쪽 토지인 같은동 1007의 18. 토지 일부가 바다물에 유실( 같은동 1007의 18. 대지중 유실된 바다쪽 절반은 재조사 결정시 공한지에서 제외되었다) 되어 원고가 복구한 사실(그후로는 위 납기일 현재에 이르기까지 부산직할시 요트경기장 건설사업소에서 "86아시아경기" 및 "88올림픽대회"를 위한 요트경기장 건설관계로 위 토지의 바다쪽 부분 일대를 대규모로 매립하고 있었다)만 인정되고 달리 반증이 없으므로 원고의 위 주장은 그 이유없다.

원고는 둘째로, 이사건 토지가 조성되자 이사건 토지는 부산 ○○ 유원지 인근 토지이므로 부산직할시에서는 도시계획상 도로지정을 하고 1982. 5. 24. 같은시 고시 제112호로 이건 토지를 특정가구 정비지구로 지정하였다가 같은해 8월에 제3종 미관지구로 지정 고시하였으나 그 직후 이사건 토지앞 바다가 86,88요트경기장으로 지정되자 국제적인 이목 때문에 부산직할시는 그 주변 토지를 매입하는 한편 이사건 토지와 그 주변 토지에 대한 재개발 계획을 수립하고 1983. 6. 경부터 요트경기장 시설공사에 착수하는 동시 재개발 계획을 구상했으나 구체적인 계획과 이에 따른 건축계획을 수립하지 못하여 이건 토지는 도시계획미확정으로 건축허가가 나지 않으므로 이사건 잔여토지 역시 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지로서 위 구 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 의 "아"위 구 지방세법규칙 제78조의3 제1호 에 의하여 공한지에서 제외되어야 한다고 주장하므로, 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑제14호증의 1,2,3, 갑제18호증, 갑제22호증의 1,2, 갑제23호증, 갑제26호증의 1내지4, 갑제30호증 ,갑제31호증의 1,2, 갑제45호증의 1내지4, 갑제46호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 토지 일대는 부산직할시가 이를 특정가구 정비지구로 지정함으로써 도시계획법에 의한 용도가 확정되기까지 건축등 사용이 금지되어 오다가 1982. 5. 24. 같은시 고시 제112호로 위 지구지정을 해제함과 동시에 제3종 미관지구로 지정고시함으로써 그 용도에 따른 건축이 가능한 상태로 이사건 재산세 납기개시일에 이르렀던 것이고, 다만 이건 토지일대는 그후 86 아시아경기 및 88올림픽 대회를 위한 요트경기장 건설현장의 이웃으로 부산직할시가 도시발전을 위한 지역지정결정을 건설부장관에게 신청중에 있다가 이사건 재산세 납기재시일이 훨신 지난 1986. 4. 9. 비로소 건설부고시 제151호로 재개발지구로 지정된 사실만 인정되고 달리 반증이 없으므로 원고의 위 주장도 그 이유없다.

원고는 셋째로, 이사건 잔여토지는 인근토지에 비하여 낮고 저습하며 지반도 견고하지 아니하여 계속 침하하고 있고, 또 풍수해로 인하여 해변 토지부분이 계속 유실되는 등 건축 및 사용이 불가능 한데다가 위 토지를 건물 건축이 가능한 지상 3.5미터가량 성토하는데만도 트럭 한 대분 50,000원 상당의 흙 3,000대분 합계 금150,000,000원의 비용이 드는등 이사건 재산세 납기개시일 현재 이사건 잔여 토지의 위치형상으로 보아 기술경제면에서 건축 또는 사용하기에 부적합한 토지이므로 위 규칙 제78조의3 제10호 에 의하여 공한지에서 제외되어야 한다고 주장하므로, 보건대, 이건 잔여토지에 관하여 건축이 가능한 대지로의 정치작업을 위하여 3.5미터가량 성토하려면 150,000,000원 이상의 공사비가 소요되어 건축 또는 사용이 부적합한 토지라는 점에 관하여는 이에 부합하는듯한 환송전 증인 안○○의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없고 인근토지에 비하여 저지대라는 점만으로는 기술 또는 경제면에서 건축또는 사용이 부적합한 토지라고도 볼 수 없을 뿐만 아니라 어떤 토지가 위 시행규칙 제78조의3 제10호 에서 말하는 토지의 위치현상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못한 토지에 해당하는 여부의 판단은 객관적인 기술, 경제성의 유무를 기준으로 판단하여야 되고 토지 소유자인 개인의 주관적인 기술이나 재력과 비교하여 판단할 것은 아니라 할것인바, 원고가 들고 있는 사정들은 토지소유자인 원고 개인의 주관적 재력에 비추어 이사건 토지의 사용이나 건축이 경제적으로 벅차다는 이유는 될 수 있을지는 모르나 특히 그 지역을 허가받아 매립공사까지 한 원고의 입장에서 볼 때 이사건 토지의 위치나 가격등에 비추어 그와같은 사정 때문에 그 매립이나 정지공사가 객관적으로 경제성이 없는 것이라고 단정할 수 없다 할것이므로 원고의 위 주장도 이유없다.

원고는 넷째로, 이사건 잔여토지는 사방이 타인의 토지로 막혀있고 실제 도로에 접해있지 아니하고 저습하고 배수시설이 없어서 건축법 제9조 제27조 같은법 시행령 제63조 에 저촉되어 건축허가를 받을 수 없고 사방이 타인의 토지로 가로막혀있고 기존도로도 없는 등 고립된 상태에 있을 뿐만 아니라 주위 토지 통행권을 행사하려고 해도 도시계획상의 도면에 도로가 있어 이를 행사못하는등 토지소유자의 책임없는 사유로 인하여 건축사용할 수 없는 토지이므로 위 규칙 제78조의3 제20호 에 의하여 공한지에서 제외되어야 한다고 주장하므로, 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑제23호증, 갑제24호증의 1 내지 9, 갑제49호증, 갑제50호증의 각 기재 및 위 증인 안○○의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 잔여토지는 지적도 상으로는 그 바깥부분이 모두 도로로 둘러싸여 있으나 이중 남쪽도로인 같은동 1007의 13. 도로는 이사건 재산세 납기개시일 현재 이와 인접한 같은 번지의 18. 대지의 남쪽 절반부분과 함께 사실상 유실되었을 뿐 아니라 이 사건 잔여토지의 동남쪽 같은동 1005의 1. 도로로 나가면 동백섬과 타인의 토지로 막혀있고, 서북쪽 같은 동 1007의 8. 도로로 나가면 소로(골목길)밖에 없는 자연부락인 신당동 주민의 주택들로 막혀있고, 남쪽은 바다 이던 것이 앞에 본바와 같이 요트경기장 건설을 위하여 매립중에 있으며 동북쪽으로는 약 200미터 떨어진 곳에 수영과 ○○간을 연결하는 기존간선도로가 있으나 이마저도 이사건 잔여토지와 연결되는 도로없이 타인의 토지로 막혀있는 사실은 엿볼 수 있으나, 한편 원고는 1977. 6. 10.부터 이건 토지를 소외 김○○에게 임대하여 소외 김○○이 위 토지를 모래야적장으로 사용하면서 이건 토지에서 북동쪽으로 약 200미터가량 떨어진 곳에 있는 수영 및 ○○간의 간선도로에 연결되는 폭 6미터의 사도를 개설하여 이사건 재산세납기개시일이후 요트장개설로 인하여 부산직할시 소유토지로 편입될때까지 이를 통로로 사용해 왔을 뿐만 아니라 원고로서는 설사 이건 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없었다 하여도 원고는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다 할 것인데 ( 민법 제219조 제1항 ) 원고는 주위 토지통행권에 의한 통로개설을 위한 어떤 시도를 하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로(갑제35호증의 3,4, 갑제41호증의 1,2의 각 기재에 의하면 이사건 재산세 납기이후인 1987. 7. 경 주위토지통행권을 행사한 사실이 인정될 뿐이다) 단순히 공로에 통하는 통로가 없다는 이유만으로 그 토지를 사용하지 아니하고 방치하고 있는 것은 구 「지방세법」제78조의3 제20호 소정의 공한지 제외사유인 토지소유자에게 책임없는 사유로 인하여 토지를 사용하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 또 위에서 믿은 각 증거에 의하면 이건 토지의 지적도상 도로가 있을 뿐만 아니라 그 당시로서는 이건 토지가 저습하고 배수시설이 없었다면 원고 스스로 위와 같은 시설을 하여 건축법상 건축허가를 받을수 있었다 할 것이므로 원고의 위 주장도 모두 이유 없다.

원고는 다섯째로, 해운항만청에서 1981년 다대포와 이건 토지를 포함한 주변토지를 경남 하동에서 선박으로 운송해오는 건축용 모래하역장으로 지정허가한 이래 이사건 재산세 납기일 이후까지 일단의 토지인 이건 토지중 해변의 대부분의 토지를 모래하취 및 장취장으로 사용하고 있어 행정관청이 지정허가한 특정용도에 계속 사용중 이었을 뿐만 아니라 1977. 6. 10. 이건 토지를 소외 김○○에게 모래하치장으로 임대료를 받고 임대하여 소외 김○○이 이사건 재산세 납기일까지 모래하치장으로 사용해 왔으므로 위 시행규칙 제78조의3 제14호 에 의하여 적어도 그 토지부분은 공한지에서 제외되어야 한다고 주장하므로, 보건대, 원고 소유의 이건 토지를 부산지방○○ 항만청장이 모래하역장으로 지정하였음을 인정할 아무런 자료가 없고 위 시행규칙 제78조의3 제14호 소정의 특정용도에 사용중인 토지라 함은 특정용도에 사용하기 위하여 직접행정관청으로부터 허가등을 받아 당해 용도에 사용하는 경우로 해석하여야 할것이므로 원고의 위주장 또한 이유 없다.

그렇다면 원고 소유의 이사건 토지는 적어도 이사건 과세기준일인 당해연도 재산세 납기일 현재로서는 공한지에 해당한다 할 수밖에 없으므로 피고가 이를 공한지로 보고 원고에게 부과한 이사건 재산세등 과세처분은 적법하다 할것이고 그 처분이 위법함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제20호