1. 상고이유 제1, 2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면,원심은 거시증거에 의하여 원고는 1985.1.28. 울산시 성남동 255의3제2호 철근콘크리트조 슬래브지붕 지하 3층 지상13층의 관광호텔(오션호텔)을 경락받아 같은 해 3.8 위 건물 중 중과세대상인 고급오락장의 면적을 나이트크럽 472평방미터, 사우나 300평방미터, 오락실 34평방미터 합계 806평방미터로 보고 이에 대한 취득세(중과세분) 금 50,785,920원을 자진신고 납부하였던 바, 피고는 1986.12.26. 자로 원고의 위 건물취득시의고급오락장 면적은 1,626.39평방미터라고 인정하여 여기에서 위와 같이 신고한806평방미터를 공제한 802.39평방미터에 대한 취득세 금 62,031,160원을 원고에게 추가로 부가고지하였다가 그 후, 원고가 위 호텔을 취득할 당시의 위 고급오락장의 면적은 1,257.47평방미터로 보아야 한다는 경상남도 지사의 1987.4.15.자 이의신청에 대한 결정에 따라 위 취득세액을 금 34,136,469원으로 감액경정한 사실을 인정한 다음, 위 오션호텔 취득당시의 고급오락장 면적은 모두 806평방미터라는 원고의 주장에 대하여는 그 각 거시의 증거에 의하여 원고가 위 건물을 취득할 당시 고급오락장의 면적은 위와 같은 1,257.47평방미터라고 인정하여 원고의 위 주장을 배척하고 있다.

그러나 기록에 의하여 원심이 채용한 증거들을 살펴보면, 원심거시의 갑제10호증, 을제1호증의 5,6, 을제3호증의 2에는 원고가 위 호텔건물을 취득할 당시의 고급오락장 면적에 관하여는 아무런 기재가 없고, 을제4호증에 의하면 고급오락장 면적이 나이트클럽 707.46평방미터, 사우나 655.52평방미터, 터키탕 70.2평방미터, 오락장 81.9평방미터 등 합계 1,515.08평방미터로 기재되어 있으며, 을제12호증에는 사우나 477.6평방미터, 오락실 34.1평방미터, 나이트클럽 689.7평방미터 등 합계 1,201.4평방미터로 기재되어 있고, 을제13호증의1에는 나이트클럽 689.36평방미터, 사우나 477.24평방미터(휴게실 174.99평방미터 포함), 오락실 36평방미터 등 합계 1,202.6평방미터로 기재되어 있어 모두 원심이 인정한 1,257.47평방미터와는 그 면적이 상이하고, 증인 유 준수의 증언은 위 호텔건물의 고급오락장 면적을 실측 조사한 일은 없고, 위호텔에 비치된 안내문에 의하여 고급오락장 면적을 계산하여 이에 기한 중과세취득세액을 산출하여 주자 원고가 그 세액을 자진납부 하였다는 취지에 불과하고 고급오락장의 실제면적이 얼마인지에 관하여 는 아무런 진술도 하지 아니하고 있으며, 또 증인 김 문걸의 증언은 경상남도 세정과 소속 공무원과 울산시 중구청 소속 공무원이 실측한 결과 고급오락장 면적이 1,626.39평방미터가 되었으나 원고로부터 위 호텔건물을 매수한 소외 주식회사 코리아나호텔이 취득세를 자진신고 납부하면서 신고한 바에 따라 그 면적을 1,257.47평방미터로 인정하여 이 사건 부과처분을 하였다는 내용이므로 위 증거들은 모두 원고가 취득당시의 위 호텔건물의 고급오락장 면적이 1,257.47평방미터라고 인정할 증거가 될 수 없다고 할 것이고, 다만 을제3호증의1에 의하면, 주식회사 코리아나호텔이 1986.1.29. 원고로부터 위 오션호텔을 매수한 후 1987.8월경 취득세를 자진신고 납부하면서 호텔건물 매수당시의 고급오락장 면적이 1,257.47평방미터임을 전제로 하여 중과세취득세를 납부하였음이 인정되고, 또 갑제2호증의 2는 이 사건 부과처분에 관한 원고의 이의신청에 대하여 관할 경상남도지사가 한 결정으로서 위 코리아나호텔이 신고한 1,257.47평방미터가 원고가 오션호텔 건물 취득당시의 고급오락장 면적으로 봄이 상당하다고 기재되어 있으나, 위 갑제2호증의2는 원고가 이 사건 부과처분이 부당하다고 다투는 이 사건에서 이를 뒷받침하는 자료가 없는 이상, 그 증거가치는 희박하다 할 것이고, 기록에 의하면 주식회사 코리아나호텔은 1986.2.7. 오션호텔 건물을 명도받은 후 고급오락장 면적을 확장하는 공사를 시행하였으며, 건물명도후 1년 6개월이 경과한 1987.8월에야 취득세를 자진신고 납부하면서 고급오락장 면적을 1,257.47평방미터로 신고하였음이 엿보이므로 위 면적이 원고가 1985.1월위 호텔건물을 취득할 당시의 고급오락장 면적과 동일하다고 단정하기에 미흡하다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 원고가 오션호텔 건물을 취득할 당시의 고급오락장 면적이 1,257.47평방미터라고 인정하였음은 증거의 취사와 그 가치판단을 잘못하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

2. 상고이유 제3점에 대하여,

논지는 원고가 자진납부하는 취득세액을 피고가 수령한 행위는 확인적 부과처분으로서 처분청인 피고로서도 이를 취소, 변경 또는 철회할 수 없는 불가변력이 생기므로 피고가 이를 변경하여 이 사건 취득세를 추가로 부과처분한 것은 위법이라는데 있으나, 「지방세법」제25조의 2는 지방자치단체의 장은 지방세의 부과징수가 위법 또는 부당한 것임을 확인한 때에는 즉시 그 처분을 취소하거나 변경하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제121조 제1항은 취득세 납세의무가 제120조의 규정에 의한 자진신고 납부를 하지 아니하거나 신고 납부세액이 제111조 및 제112조의 규정에 의한 산출세액에 미달한 때에는 동규정에 의하여 산출할 세액 또는 그 부족세액에 100분의 20을 가산한 금액을 세액으로 하여 보통징수의 방법에 의하여 징수한다고 있는 바, 위 각 규정의 취지에 의하면, 자진신고 납부하는 취득세를 과세관청이 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 분과할 뿐 이를 확인적 부과처분이라고 볼 수 없고( 당원1988.12.20. 선고 88누3406 판결 참조), 신고 납부세액이 「지방세법」제111조 및 제112조의 규정에 의한 산출세액에 미달한 때에는 세무관청은 그 미달세액을 추가로 부과징수할 수 있는 것 이므로 원심이 이 사건 부과처분이 행정처분의 불가변력에 위반한다는 원고의 주장을 배척하였음은 그 결론에 있어서 정당하고 논지는 이유없다.

3.그러므로 상고이유 제3점은 이유없으나 제1,2점의 논지는 이유있어 원심판결은 유지될 수 없으므로 이를 파기하기로 하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 부산고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-부산고등법원 1988. 4. 15. 선고 87구17 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

각 성립에 다툼이 없는 갑제10호증, 을제1호증의1, 을제5호증의1,2, 을제6호증의1,2, 을제7호증, 을제8호증의 2,3,4의 각 기재에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1985. 1. 28. 울산시 ○○동 255의 3 제2호 철근 콘크리트조 슬래브지붕 13층관광호텔 지하1층 1873 평방미터 65, 지하2층 1067 평방미터 06, 지하3층 679 평방미터 02, 1층 1106 평방미터 94, 2층 1138 평방미터 88, 3층 721평방미터 70, 4층 652 평방미터 88, 5층 652 평방미터 88, 6층 652 평방미터 88, 7층 652 평방미터 88, 8층 652 평방미터 88, 9층 652 평방미터 88, 10층 652 평방미터 88, 11층 652 평방미터 88, 12층 652 평방미터 88, 13층 421 평방미터 20, 옥탑 21 평방미터 84(○○호텔)을 경락받아 같은해 3. 8. 위 건물중증과세대상인 고급오락장의 면적을 나이트 크럽 472 평방미터, 사우나 300 평방미터, 오락실 34 평방미터 합계 806 평방미터로 보고 이에 대한 취득세(중과세분)금 50,785,920원을 자진신고납부하였던바 피고는 1986. 12. 26. 자로 원고의 위 건물 취득시의 고급오락장 면적은 1,626.39 평방미터라고 하여 여기에서 위와같이 신고한 806 평방미터를 공제한 802.39 평방미터에 대한 취득세 금 62,031,160원을 원고에게 추가로 부과고지 하였다가 그후 원고가 위 호텔을 취득할 당시의 위 고급오락장의 면적은 1,257.47 평방미터로 보아야 한다는 경상남도지사의 1987. 4. 15. 자 이의 신청에 대한 결정에 따라 위 취득세액이 별지 계산서 기재와 같이 금 34,136,469원으로 감액갱정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

원고는 이 사건 청구원인으로, 원고는 피고 산하 담당공무원의 실사확인을 거쳐 원고가 위 건물을 취득할 당시의 위 고급오락장의 면적이 합계 806 평방미터임을 확인하고 그에대한 취득세(중과세분)금 50,785,920원을 적법하게 신고납부하였는데 그후 원고는 1986. 1. 29. 위 호텔을 소외 주식회사 코리아나 호텔에게 매각하였고 이를 매수한 위 소외회사는 위 고급오락장부분을 대폭수리확장하여 그로 인하여 위 고급오락장의 면적이 원고가 취득할 당시보다 변형증가되자 피고는 원고가 취득할 당시의 고급오락장의 면적을 위 자진신고한 면적 806 평방미터가 아니라 위 변형증가된 면적 전부라고 하여 위 신고면적을 공제한 부분에 대하여 추가로 이사건 과세처분을 하였는바 피고의 담당공무원 자신이 현장에 나가서 확인(실사)까지 하여 확정하여 준 고급오락장의 면적을 당초의 원형을 알수도 없게 변경된 후에 이르러 실제와 다르다고 하여 추가로 부과처분을 한 것은 부당할 뿐아니라 이사건 과세처분은 아무런 근거없이 과세면적을 자의로 확대하여 한 것으로서 위법하다고 주장하므로 살피건대 위 갑제10호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑제2호증, 을제1호증의5,6, 을제13호증의 1, 증인 AAA의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제3호증, 을제4호증, 을제12호증의 각 기재와 위 증인 AAA 같은 유준수의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고가 위 건물을 취득할 당시 고급오락장의 면적은 나이트크럽 671.31 평방미터, 사우나 518.7 평방미터, 오락실 68 평방미터 합계 1,257.47 평방미터인 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑제5호증의 1,2(갑제8호증의 1,2와 같다), 갑제6호증(갑제8호증의5와 같다)의 각 기재와 증인 권덕상 같은 최동기의 각 증언은 앞서 인용한 각 증거에 비추어 믿지 아니하고 갑제8호증의4(을제1호증의 4와 같다), 을제11호증의 2의 기재는 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 반증이 없으므로 이를 기초로 한 피고의 이 사건 취득세 부과처분은 적법하고 원고의 위 주장은 그 이유없다.

원고는 또, 행정행위는 일단 그것이 성립된후에는 국민의 법률생활의 안전을 도모하고 행정청의 권한남용을 억제하기 위하여 행정청 자신도 임의로 이를 취소 변경 철회할 수 없는 이른바 불가변력이 있는바 이사건 과세처분은 당초의 과세처분을 변경하는 행정행위로서 위와같은 불가변력에 반하여 위법하다고 주장하나 원고는 위 건물의 취득후 그 취득세를 자진신고 납부하였고, 피고가 당초 원고에 대하여 위 건물의 취득에 대한 과세처분을 한바는 없음이 앞서 본바에 의하여 분명하므로 원고의 위 주장도 그 이유없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과같이 판결한다.