1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지는 공부상 지목은 대지이나 실제로는 과수원 및 밭이었으므로 공한지에서 제외되어야 한다고 주장한데 대하여는 그러한 사실을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 원고가 이 사건 토지를 취득한 것은 1977.11.23 이므로 원고가 주장하는 지방세법시행규칙 제78조의3 제3호 본문 및 단서 규정에 의한 공한지 제외사유에 해당하지 아니한다는 이유로 배척하고 원고가 이 사건 토지에는 한국토지개발공사만이 아파트를 건축할 수 있게 되어 있고 원고에게는 그 토지의 사용이 금지되어 있었다고 주장한데 대하여는 어떤 토지가 아파트지구로 지정고시된 것만으로는 토지소유자의 사용이 금지된다고 할 수 없고 아파트지구개발사업의 시행자가 지정된 경우에 비로소 소유자의 토지사용이 금지된다고 풀이하고

이 사건 토지에 대하여는 한국토지개발공사가 아파트를 건축함에 있어 사업시행자 지정을 받음이 없이 바로 1983.11.04에 아파트건설사업계획 승인만 받았다는 사실을 인정하고 원고에게 부과한 세금의 납기당시에는 사용이 금지된바 없다는 판단으로 이를 배척하고 원고가 이 사건 토지는 그 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못한 토지라고 주장한데 대하여 그 여부는 객관적인 기술이나 경제성의 유무를 기준으로 판단하여야 하고 토지소유자 개인의 주관적인 기술이나 재력을 고려하는 것이 아니라고 판시하고 적시의 증거에 의하여

이 사건 토지를 건축 또는 사용이 부적합한 토지라고 인정할 수 있다 하여 배척하고 원고가 이 사건 토지는 지방세법시행규칙 제78조의3 제19호, 제20호에 의하여 공한지에서 제외되어야 한다고 주장한데 대하여 그 규정들은 이 사건 재산세 납기개시일 당시에는 없었던 규정이라고 하여 이를 배척하고 원고의 이 사건 청구를 기각하였는바, 기록에 의하여 그 사실인정의 과정을 그 적시의 증거자료와 대조하여 검토하여 보면 그 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 허물이 있다고 할 수 없다.

논지는 원심의 판시가 당원의 환송판결의 판시에 위반된다고 주장하나 민사소송법 제406조 제2항 단행에 사건을 환송받은 법원이 상고심의 사실상의 판단에 기속받는다고 규정한 것은 상고심이 직권조사사항에 관하여 한 사실상의 판단에 기속된다는 뜻으로 풀이되고 본안에 관계되는 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것이므로(민사소송법 제402조 참조) 원심의 사실인정(본안에 관계되는 부분)이 환송판결의 판시와 다소 어긋나는 점이 있다고 하더라도 그 절차가 위법이 아닌 이상 탓할 수 없으며 원심의 판시가 환송판결의 법률상의 판단에 위배하였다고 할수 없다. 그러므로 상고논지는 모두 이유없는 것이다.

2. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-대구고등법원 1987. 11. 27. 선고 87구88 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.소송총비용은 이를 원고의 부담으로 한다.

【이유】

성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 갑제2호증, 갑제4호증, 을제1호증의 1내지3, 을제2호증, 을제12호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1982.4.26. 원고에 대하여 원고가 1977.11.23. 취득한 대구 ○구 ○○동 210의2. 대1,108평중 944평(이하 이사건 토지라 한다)에 관하여 재산세 납기일인 1981.9.16.현재 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하였다 하여 구 지방세법(1981.12.31. 법률 제3488호로 개정되기전의 것) 제188조 제1항 제1호 9목 및 같은법 시행령(1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목에 정한 공한지로 보고 중과세율을 적용하여 이에 원고가 납부한 일반세율에 의한 세금을 공제한 1981년도 제산세 금3,10,760원 및 방위세 금621,152원을 추가로 부과고지한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

원고는 첫째로, 이사건 토지는 지목만은 대지로 되어 있으나 이를 포한하 그 일대에 대한 토지구획정리사업 시행이전부터 과수원 및 밭으로 사용되어 왔고 이를 취득한후에도 계속하여 과수원 및 밭으로 사용하여 왔으므로 그 공부상의 지목과는 달리 사실상의 지목은 과수원 및 전으로써 공한지에서 제외된 토지임에도 불구하고 피고가 이를 공한지로 보아 이사건 재산세등을 부과한 것은 위법한 것이라고 주장한다.

그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을제8호증, 을제9호증, 을제10호증의 각 기재와 환송전의 이 법원의 검증결과를 종합하면, 위 현장검증 당시(1983.4.7.) 이사건 토지중 동남쪽 일부 164평 부분 지상에 포도나무가 식재되어 있었으나 그 나머지 이사건 과세대상 토지인 944평 지상에는 아무런 다년생식물이 식재된바 없고 분묘 1기를 파낸 흔적과 탱자나무 울타리가 남아있음을 인정할 수 있을뿐 위 증거들에 비추어 당원이 믿지 아니하는 1차 환송전 증인 강동구의 일부 증언외에는 이사건 과세대상 토지부분이 제대로 밭으로 경작되고 있음을 인정하기에 넉넉한 증거가 없으므로 원고의 주장을 받아들일 수 없을 뿐만 아니라 위 구 지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목의 "아"에 따라 제정된 위 구 지방세법 시행규칙(1982.3.25. 내무부령 제369호로 개정되기전의 것) 제78조의 3 제3호에 의하면, 공한지에서 제외할 토지의 하나로 "1974.1.14. 이전부터 사실상 농작물(사료작물 포함), 묘목, 관상수등을 식재하여온 토지로서 농지과세대장 또는 농지조사위원과 읍, 면, 동장의 사실확인에 의하여 그 사실이 입증되는 토지, 다만 토지구획정리사업 지구내의 토지는 사업개시일 이전부터 경작하던 자가 계속하여 경작하는 경우에 한한다"(위 단서 규정은 1979.1.1.부터 시행)고 규정하고 있는 바, 원고가 이사건 토지를 1977.11.23. 취득한 사실은 앞에서 본바와 같고 성립에 다툼이 ㅇ벗는 갑제7호증, 갑제8호증, 을제5호증, 을제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고 소유인 이사건 토지를 포함한 부근일대의 토지에 대하여 1973.1.22. 토지구획정리사업이 개시되어 1978.2.20. 그 사업이 완료된 사실을 인정할 수 있고, 갑제12호증의 1내지 9, 갑제17호증의 1내지 3의 영상 및 기재만으로는 이를 뒤집을 수 없다 할것이니 그렇다면 설사 원고 주장과 같이 이사건 토지를 과수원 및 밭으로 사용하고 있다 하더라도 이사건 토지는 원고가 1974.1.14. 이전부터 사실상 농작물들을 식재하여온 토지가 아닐뿐 아니라 토지구획정리사업 지구내의 토지라도 사업개시일 이전부터 경작하던 자가 계속하여 경작하는 경우에도 해당되지 아니하므로 위 시행규칙 제78조의 3 제3호 본문 및 단서규정에 의한, 공한지에서 제외될 토지에는 해당하지 아니한다 할것이므로 원고의 위 주장은 어느모로나 받아들일 수 없다(또한 이사건 토지는 원고가 위 토지구획정리사업이 개시된 이후에 취득한 경우이고 이사건 재산세 납기개시일인 1981.9.16. 현재 이미 사업완료일인 1978.2.20.부터 2년이 경가하였음이 역수상 분명하므로 위 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 "다"단서에 의한 공한지 제외사유에도 해당하지 아니한다).

원고는 둘째로, 이사건 토지는 아파트지구로 지정될 지역내의 토지로써 주택건설촉진법에 의하여 등록된 주택건설업자가 아니면 주택건설사업계획승인을 얻을 수 없고 원고로서는 아파트를 건설할 수 없으며 원고가 소외 권민수등 21명에게 이사건 토지를 분할하여 분양하여 주택을 건축하려 하였으나 아파트이외에는 건축허가를 받을 수 없게 되었을뿐만 아니라 대구직할시가 도시계획법에 의하여 건설부장관으로부터 아파트지구 지정을 받고 소외 한국토지개발공사가 건설부장관이 지정한 사업시행자가 되어 건설부장관으로부터 대구직할시의 기본계획대로 1983.11.4. 건설부고시 제358호로 아파트 건설사업계획승인을 받았으므로 이사건 토지에는 위 한국토지개발공사만이 아파트를 건축할 수 있게 되어 토지소유권자인 원고의 사용이 금지 또는 제한되었다 할것이니, 결국 이사건 토지는 건축금지구역에 해당되어 위 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제1호 (1)목 및 제(2)목 규정에 따라 공한지에서 제외된 토지라 할것임에도 불구하고 피고가 이를 공한지로 보아 이사건 재산세등 과세처분을 한 것은 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 먼저 위 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제1호 (1)목은 법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지와 그 금지가 해제된 날로부터 1년6월이 경과되지 아니한 토지는 이를 공한지에서 제외한다고 규정하고 있는바, 어떤 토지가 아파트지구로 지정 고시되어 있다는 것만으로는 위 규정에서 말하는 "법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된"것에 해당하는 것이라고 풀이되지 아니하고, 여기에 한걸음 더나아가 주택건설촉진법 제21조 제2항의 규정에 따른 아파트지구 개발사업의 시행자가 지정된 경우 에는 위와같은 중첩된 조치로 말미암아 토지소유자에게 보장되었던 아파트지구 개발사업의 시행권은 전적으로 배제되고 토지소유자로서는 더 이상 아파트지구내의 토지를 용도에 따라 이용하려고 하여도 이용할 수 없게 되는등 법령에 근거하여 이루어진 조치에 대하여 직접 간접으로 그토지의 사용이 금지또는 제한되는 결과를 초래하게됨이 명백하다 할것이므로 아파트지구 개발사업의 시행자가 지정됨과 동시에 당해 토지는 위 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제1호 제(1)목이 규정하는 법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지에 해당한다고 풀이된다 할것이나(대법원 1987.2.10. 선고 83누387 판결참조) 소외 한국토지개발공사가 위와같이 건설부장관으로부터 아파트건설 사업계획승인을 받기전에 아파트지구 개발사업시행자의 지정을 받았음은 인정할 아무런 자료가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을제22호증의 1,2의 각 기재에 의하면 소외 한국토지개발공사가 이사건 토지를 포함한 대구 복현지구 아파트 건설사업을 시행함에 있어서 건설부장관으로부터 사업시행자 지정을 받는 선행절차를 취하지 아니한채 바로 위 1983.11.4. 그와같이 아파트 건설사업계획 승인만을 받아 1984.10.25. 위 아파트 건설사업을 준공한 사실만 인정되므로, 이사건 토지가 위 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제1호 제(1)목에 의하여 공한지에서 제외되어야할 것이라는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다음 위 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제1호 (2)목에 의하면 "법령의 규정에 의한 지역 또는 지구등의 지정목적에 적법한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구내의 토지로서 그 지정일로부터 2년이 경과되지 아니한 토지는 공한지에서 제외할 것으로 규정되어 있으나 성립에 다툼이 없는 을제6호증의 기재에 환송전 이 법원이 한 대구시 주택과 보관의 각 문서인 79아파트지구 개발계획중의 달서 복현아파트승인 내역, 대구시 아파트지구(달서 및 복현) 개발기본계획승인등의 각 문서 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 이사건 토지를 포함한 대구시 북구 복현지구 일대 560,000평방미터는 건설부장관에 의하여 건설부고시 제274호로 대구 도시계획 아파트지구로 결정 고시된 것은 1979.7.20.임이 분명하고, 이사건 재산세 납기일인 1981.9.16. 현재 이미 2년이 경과되었음이 역수상 분명하니 이사건 토지가 위 규칙 제78조의 3 제1항 (2)목에 의하여 공한지에서 제외되어야 할 것이라는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고는 셋째로, 이사건 토지는 깊이 103미터, 폭 36미터인 4각형의 토지로서 북서편은 그보다 7미터 가량 낮은 도로와 접하여 있고, 북동편은 그보다 6미터 가량 낮은 도로와 접하여 있으며 지표는 15도가량 경사져 있고 지반은 암반으로 되어 있으며, 이사건 토지 이외의 주변의 토지는 도로변에 맞추어 정지되어 있어 이사건 토지 역시 도로변에 맞추어 정지하지 않는한 건축이 곤란하고 정지를 하여 아파트 건축에 적합한 상태를 조성하기 위하여는 소외 대한주택공사가 채택한 비용을 가장 절감하는 방식에 의하더라도 정지비용만으로도 78,000,000원이 필요하여 최소한 합계 금113,795,573원이 소요되고 이는 토지전체의 가격보다 오히려 금36,200,000원아니 더 많은 것이어서 경계성이 없을뿐 아니라, 전기, 상하수도 시설등이 갖추어져 있지 아니한 상태이고, 원고가 아파트 기본계획에 의한 아파트 2동을 건립하기 위하여는 타인소유 대지를 구입하여야 하는데 그 구입자금도 없고 아파트건립 자금능력도 없으며 그와같은 일단지의 아파트를 건립할 수 있는 등록된 주택건설사업자도 아니므로, 결국 이사건 토지는 토지의 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못한 토지로서 위 구 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제10호에 의하여 공한지에서 제외된 토지라 할것이라고 주장한다.

그러므로 살피건대, 위 구 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제10호는 어떤 토지가 공한지처럼 보이는 경우라도 그 토지의 객관적인 위치, 형상으로 보아 건축 또는 사용이 기술적으로 부적합하거나 경제성이 없는 경우라면 일반적으로 토지소유자에게 건축이나 사용을 기대할 수 없다는 점에서 이를 중과세대상인 공한지에서 제외시키려는데에 그 입법취지가 있다할 것이므로, 어떤 토지가 위 시행규칙 제78조의 3 제10호에서 말하는 토지의 위치, 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못한 토지에 해당하는 가의 여부는 판단은 객관적인 기술, 경제성의 유무를 기준으로 판단하여야 하고, 토지소유자 개인의 주관적인 기술이나 재력과 비교하여 판단할 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1985.4.9. 선고 84누639 판결참조), 이사건 토지가 원고 주장과 같이 주변도로보다 7미터가량 높거나 지표가 15가량 경사를 이루고 있다 하더라도 2차 환송전 증인 오병철의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제17호증의 1,2,3, 을제18호증의 1,2의 각 기재 및 같은 증인의 증언에 비추어 당원이 믿지 아니하기로 하는 갑제16호증의 2의 기재와 환송전 증인 김○○, 허○○의 각 일부증언 외에는 이사건 토지를 반드시 도로면과 평면이 되도록 정지하여야만 건축이 가능한 것이라고도 볼수 없으려니와 이사건 토지를 원고주장과 같이 정지함에 있어 그 주장과 같은 비용이 소요됨을 인정하기에 족한 자료도 없으며(원고가 의용하는 갑제23호증, 갑제24호증에 기재된 금액은 이사건 토지를 포함한 복현2지구 아파트지구 8,160평 전체에 대한 토목공사비만이 아니라 진입간선도로 대행공사비의 총액인 것으로 보여지고, 피고가 제출한 을제19호증의 1,2의 기재에 의하면 위 지구전체에 대한 토목공사비가 금389,732,224원, 토공사비 금87,106,655원인 사실을 알수 있으므로, 원고의 주장을 받아들이지 아니한다), 오히려 변론의 전취지에 의하여 그 성립이 인정되는 갑제16호증의 1, 성립에 다툼이 없는 을제16호증의 1,2 변론의 전취지에 비추어 이사건 토지상에 시공되는 아파트 건물의 공사현장 사진임이 인정되는 을제15호증의 1,2의 각 기재 및 영상에 앞에 나온 증인 오병철의 증언을 종합하여 보면, 이사건 토지는 1983.11.10. 소외 대한주택공사에 의하여 금203,396,400원에 수용되어 도로면보다 3미터가량 높게 대지조성이 된 후 그 지상에 아파트 신축공사를 시공하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이사건 토지가 재산세 납기개시일 현재 그 토지의 위치, 형상이나 원고등의 위치등으로 보아 경제면에서나 기술면에서 건축, 사용이 적합하지 못한 토지라고는 도저히 보기 어렵다 할 것이므로, 결국 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

원고는 끝으로, 위 구 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제19호에 의하면 건축준비중인 토지 즉 건축을 위한 지질조사, 설계, 기타 사전준비에 장기간 소요되어 토지분 재산세 납기개시일 현재 건축공사를 착공할 수 없는 정당한 사유가 있는 토지를, 그 제20호에 의하면 토지소유자의 책임없는 사유로 인하여 사용할 수 없는 토지를, 공한지에서 각 제외할 것으로 규정하고 있는바, 이사건 토지는 위 각 규정에 해당하는 것이라고 주장한다.

그러나, 위 제19호, 제20호 규정은 1982.3.25. 내무부령 제369호로 신설된 규정으로서 이사건 재산세 납기개시일인 1981.9.16.현재에는 없었던 규정이므로, 더나아가 살필 것 없이 위 주장은 받아들이지 아니한다.

그렇다면 원고소유의 이사건 토지는 공한지에 해당한다 할것이므로 피고가 이를 공한지로 보고 원고에게 부과한 이사건 재산세등 과세처분은 적법하다 할것이고, 그 처분이 위법함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유없으므로, 이를 기각하고 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

민사소송법 제406조 제2항