원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 ○○구 ○○동 277의 1 대지 7,715m²를 그 토지가 임야로 있을 때인 1959.3.20.경에 매수하여 1965.6월경에 정지작업을 하고 그 중 6,796.66m² 지상에 그때부터 1986년경까지 묘목, 관상수 등을 식재하고 잔여 부분 중 64.46m²지상에는 건축물을 축조하고 있었고 나머지 660.5m²는 나대지로 있었다는 사실을 인정하고 원고가 지방세법시행규칙 제73조의3 제3호 소정의 농지조사위원과 동장의 사실확인을 받으려고 하였으나 그들이 정당한 이유없이 사실확인서 발급을 거부하였다는 사정을 인정한 다음 위와 같이 묘목, 관상수를 식재하여 오던 6,796.66m²는 공한지에서 제외될 토지에 해당한다고 판단하여 그 부분에 상응하는 피고의 과세처분을 취소하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 거기에 사실오인의 허물이 있다고 할 수 없다. 논지가 지적한는 당원 판례는 지방세법시행규칙 제73조의 3 제3호 소정의 입증이 가능할 경우에 관한 것으로 이 사건과 같이 관계 공직자의 부당한 거부로 그 서면을 제출할 수 없는 경우에는 적용할 것이 아니어서 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1988. 4. 21. 선고 87구671 판결】

【주문】 처분청일부승소

피고가 1986. 10. 27. 원고에 대하여 한, 서울 강서구 염차동 277의 1대지에 관한, 1986년 2기분 재산세 금21,169,390원 및 동 방위세 금4,233,870원의 부과처분중 재산세 금1,755,340원, 방위세 금351,060원을 초과하는 부분을 취소한다.

원고의 나머지 청구를 기각한다.

소송비용은 이를 8분하여 그 1은 원고의, 그 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이유】

피고가 1986. 10. 27. 원고에 대하여, 원고소유의 서울 ○○구 ○○동 277의 1 대지 7.715제곱미터중 7,457.16제곱미터(이는 동 대지중에서 그 지상건축물 바닥면적의 4배에 해당하는 면적을 공제한 것이다)와 동동 277의 2 대지 406.3제곱미터가 그 당시의 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 6목 (1986. 12. 31. 대통령령제12088호로 삭제되기 전의 것) 소정의 공한지라 하여 그에 관하여 그 당시의 지방세법 제188조제1호3목 (1986. 12. 31. 법률 제3878호로 삭제되기 전의 것) 소정의 50/1000세율에 의한 재산세액에서 원고가 기납부한 일반토지재산세율(3/1000)에 의한 세액을 공제하고서, 동동 277의 1 대지에 관한 1986년 2기분 재산세 금 21,169,390원 및 동 방위세 금4,233,870원의 부과처분과, 동동 277의 2 대지에 관한 동기분재산세 금1,153,400원 및 동 방위세 금230,680원의 부과처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

원고는, 원래 임야이던 위 각 토지에 관하여 1965. 6. 21. 경 개간하여 그때부터 현재까지 그에 묘목, 관상수등을 식재하여 온 한편 동 토지는 1968. 1. 23. 토지구획정리사업지구로 지정되고 1982. 4. 3. 그 환지확정된 것이어서 지방세법시행규칙 제78조의3제3호 (1986. 12. 31. 내무부령 제 452호로 삭제되기 전의 것) 소정의 공한지에서 제외되는 토지에 해당하는 즉 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장하고, 피고는, 원고에 있어서 위 지방세법 시행규칙 제78조의3제3호 소정의 입증방법에 의하여 그 토지가 그 소정의 공안지에서 제외되는 토지라는 사실의 입증이 없는즉 이 사건 부과처분은 위 처분사유와 적용법조등에 의하여 적법하다고 주장한다.

살피건대 위 지방세법 제188조제1항제1조(3)목 , 동법조제3항 의 위임에 의한 위 지방세법시행령 제142조제1항제1호 (6)목 은 "재산세 납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지로서 지상정착물이 없는 것을 공한지"로 하여 그에 대하여 일반토지재산세율(그 과세시가표준액의 3/1000)보다 높은세율(보유기간 3년 이하의 것이 그 표준액의 50/1000)의 재산세를 부과하는 한편 위 지방세법시행규칙 제78조의3제3호 는 위 공안지에서 제외될 토지에 관하여 "1974년 1월 14일 이전부터 묘목, 관상수등을 식재하여 온 토지로서 농지세과세대장 또는 농지조사위원과 읍, 면, 동장의 사실확인에 의하여 그 사실이 입증되는 토지, 다만, 토지구획정리사업지구내의 토지는 그 사업개시일 이전부터 계속하여 경작하는 경우에 한한다."고 규정하고 있는데 성립에 다툼이 없는 갑제4호증의 1 내지 3(각 토지대장), 갑제5호증의 1,2(각 건축물관리대장), 갑제6호증의 1내지8(수목인수증 및 영수증), 갑제8호증의 1내지 3(샘터표지 및 내용) 갑제9호증의 1,2(각 신문), 갑제10호증의 1,2(토지 등기부등본), 갑제12호증(처분청의견서), 을제1호증(진정회신), 을제3호증의 1,2(각 사진), 증인 김○○의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑제11호증 (확인서)의 각 기재와 당원의 현장검증결과 및 증인 홍○○, 김○○의 각 일부증언(단, 뒤에서 배척하는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 서울 ○○구 ○○동 277의 1 대지 7.715제곱미터(이는 원래 동동 산 2의 1 임야 이던 것이 1968. 1. 23. 토지구획정리사업지구로 지정되고 1982. 4. 3. 환지확정에 의하여 지번, 지목변환 된 것이다)에 관하여는 그 토지가 임야이던 1959. 3. 20.경 이를 매수한 다음 1965. 6. 21.경 개간 내지 정리하여 그중 6.796.66제곱미터상에 그때부터 1986년 2기분 재산세 납기개시일까지 묘목, 관상수등을 식재하여 오고, 그 식재지를 제외한 토지부분상에 64.46제곱미터의 건축물을 축조한 한편 그 토지중 도로에 면한 200평(660.5제곱미터)을 그 납기개시일 무렵 나대지로 방치하고 있었던 사실, 원고는 동동 277의 2 대지 460.3제곱미터 (이는 원래 동동 산 2의 31 임야 이던 것이 위 환지로 인하여 지번, 지목변환 된것이다.)를 그 토지가 임야이던 1965. 6. 21.매수하여 그 이래 소유하고 있으면서 그 납기개시일 무렵 나대지로 방치하고 있었던 사실을 인정할수 있고, 이에 반하는 위 증인들의 각 증언부분(단, 위에서 믿어쓴 부분제외)은 위 증거들에 비추어 믿어 쓰지 아니하고, 그밖에 달리 위의 묘목, 관상수등의 식재지에 관하여 위 입증방법이외의 사유에 의하여 공한지에서 제외되는 토지가 아니라거나 또는 위 나대지 부분에 관하여 공안지에서 제외되는 토지라는 점에 관한 아무런 주장, 입증이 없다고 할것이며, 그 인정사실관계하에서는 위 각 토지가 원래 임야 이던터에 1968. 1. 23. 토지구획정리사업지구로 지정된 점등에 비추어 위 지방세법시행규칙 제73조의3제3호 소정의 농지세과세대장 또는 농지조사위원과 동장의 사실확인에 의하여 그 소정의 공한지에서제외되는 토지라는 사실의 입증을 함이 현실적으로 불가능하다고 할 것［성립에 다툼이 없는 갑제3호증의 1(심사청구서)의 기재와 변론의 전취지에 의하면 관할동장은 상급관청인 피고가 이사건 부과처분을 한터에 어떻게 그 사실 확인을 하여줄수가 있느냐는 이유로 그 사실확인을 거부한 사실이 인정된다.］인 한편 그와같은 사정하에서는 그 소정의 위 입증방법에 의한사실의 입증이 없다고 하더라도 그밖의 증거들에 의하여 동호소정의 공한지에서 제외될 토지라는 사실이 입증되는 이상 그 토지는 공한지에서 제외되는 토지라고 인정함이 상당하다고 할것이고 보면 동동 277의 1 대지중 위와같이 1965. 6. 21.경부터 묘목, 관상수등을 식재하여 온 6,796.66제곱미터는 위 지방세법시행규칙 제73조의3제3호(단서포함) 소정의 공한지에서 제외될 토지에 해당한다고 할것이고, 위의 각 나대지부분(그 합계면적이 662제곱미터를 초과한다)만이 그 공한지에 해당한다고 할 것인즉 그 공한지 부분에 관한 정당세액을 보면 별지세액산출표기재와 같이 동동 277의 1대지에 관하여는 재산세는 금 1,755,340원, 동 방위세는 금351,060원이 되고, 동동 277의 2대지에 관하여는 위 고지세액이 된다.

그렇다면 동동 277의 2 대지에 관한 부과처분은 정당하고, 동동 277의 1대지에 관한 부과처분은 위 정당세액범위내에서 정당하고 그 정당세액을 초과하는 부분은 위법하여 취소할 것인즉 원고의 이 사건 청구는 그 취소범위내에서 정당하여 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 부당하여 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조제2항 , 민사소송법 제89조 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법시행규칙 제73조의 3 제3호