상고이유에 대하여,

원판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산등기가 문제되던 당시에 시행중이던 「지방세법」제138조 제1항 제3호, 같은법시행령(1988.12.31.대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1항 제7호, 제2항의 각 규정에 의하면, 대도시 내에서 법인의 설립을 하여 이에 따른 부동산등기를 하는 때에는 그 세율을 일반의 경우의 5배로 하여 중과세하되, 예외적으로 관광사업법의 규정에 의한 관관호텔업을 영위하는 등 몇가지 경우에는 중과세대상에서 제외하고 있는데, 다만 이 경우에도 그 등기 또는 등록일로부터 1년이 경과할 때까지 정당한 사유없이 당해 업종에 직접 사용하지 아니하거나 다른 업종을 겸용하는 경우의 점용부분에 대하여는 예외의 예외로서 다시 중과세의 대상으로 삼고 있다고 한 후, 이 사건에서 보면 원고는 1985.10.8. 인천시내에 있는 지하 2층, 지상 12층의 이 사건 관광호텔 건물을 관광호텔업을 영위하기 위하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음에도 불구하고 그 하루전날인 같은 달 7. 소외 ○○보험주식회사(이하 ○○이라 줄여서 쓴다)와의 사이에 임대차계약을 체결하여 위 호텔건물 중 지하 2층부터 지상 7층까지의 부분(이하 편의상 임대부분이라 부른다)을 ○○으로 하여금 사원연수교육장으로 사용하게 하여 ○○에게 사용의 우선권을 부여한 것은 사실이나, ○○이 사용하지 아니하는 기간 동안에는 원고 회사가 직접 사용하고 있으므로 위 임대부분을 원고 회사가 직접 사용하지 않는다고 할 수 없고(이 점에서 위의 계약은 민법상의 전형계약으로서의 임대차계약은 아니고, 이에 유사한 무명계약으로서 일종을 시설물공용계약에 불과하다고 한다)또 지방세법시행령 제101조 제2항에서 중과세대상의 예외의 예외로서 규정된 다른 업종을 겸용하는 경유의 겸용부분이라 함은 그 입법취지가 관광사업의 진흥을 위하여 관광호텔 시설의 건립촉진을 도모함에 있는 점에 비추어 관광호텔 시설의 일부를 관광호텔업 이외의 다른 목적으로 독점적, 배타적으로 사용케 하는 경우의 그 사용부분만을 의미하는 것으로 볼 것이고, 이 사건에서와 같이 원고가 임대부분을 때때로 관관호텔업에 직접 사용하고 있다면 이는 ○○으로 하여금 그 부분을 독점적, 배타적으로 사용케 한 경우가 아니어서 다른 업종을 겸용하는 경우의 겸용부분에 해당한다고 할 수 없다고 하고 나서 그렇다면 원고 회사가 이 사건 호텔시설의 일부를 관광호텔업에 직접 사용하지 아니하였다거나 혹은 다른 업종에 배타적, 독점적으로 사용케 하였음을 전제로 하여 등록세를 중과세한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

그러나 지방세법시행령 제101조 제2항에서 말하는 "다른 업종을 겸용하는 경우의 겸용부분"이라 함은 관관호텔시설의 일부를 관광호텔업 이외의 다른 목적으로 독점적, 배타적으로 사용케 하는 경유 뿐만 아니라 이 사건에서와 같이 광관호텔 시설의 일부를 관광호텔업과 다른 업종에 겸용하는 경우까지 포함하는 것임이 용어 자체에서 분명하고, 원심설시와 같은 위 규정의 취지를 참작한다 하더라도 이와 달리 해석할 이유는 없다. 그리고 이 사건 계약서(을 제1호증)의 명칭이 임대차계약서로 되어 있고, 임대기간은 2년으로 하되 별도 이의가 없는 한 2년간 자동연장되도록 되어 있으며, 임대인인 원고가 임대 부분을 사용할 수 있는 경우가 있기는 해도 이는 임차인인 ○○의 사전승인을 얻은 경우에 한하고, ○○은 이를 타에 전대할 수도 있으며, 임대부분의 사용료 또한 호텔의 객실요금을 기준으로 정하지 아니하고 임대차보증금 103억원, 매월관리비금 40,414,100원으로 정하는 등 어느 것이나 부동산 임대차의 전형적인 예를 벗어나지 않고 있는 점, 원고는 이 사건 임대차계약으로 인한 임대료수입이 있다 하여 이에 관한 부가가치세를 스스로 자진신고 납부하였고(을제4호증의 1 내지 5), 원고 회사의 장부상으로도 임대수입이 있는 것으로 정리하였으며(을제2호증, 을제3호증의 1 내지 5), 관광호텔의 사업소 신고를 함에 있어서도 이 사건 임대부분은 제외하고 있는 점 (을제5호증), 이 사건 임대부분은 건축당시부터 ○○의 사원연수교육장으로 설계, 검축되어 건축되자마자 같은 용도로 사용되어 온 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 임대차계약은 원심이 설시하고 있는 바와 같은 시설물 공공계약에 불과한 것이 아니라 민법상의 전형적인 임대차계약의 범주를 벗어나는 것이 아니라 할 것이다.

그렇다면 원고는 관광호텔시설의 일부인 이 사건 임대부분을 관광호텔업과 부동산임대업에 겸용한 것으로 볼 것인 즉, 이와 견해를 달리한 원심의 판단은 이 점에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.

논지는 이유있어 원판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1988. 5. 12. 선고 87구790 판결】

【주문】 처분청패소

피고가 1986.12.23.자로 원고에 대하여 한 등록세 금 853,787,370원 및 동 방위세 금 170,757,460원의 부과처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다

【이유】

1. 각 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 갑제2,4호증의 각 1,2, 갑제5호증 내지 갑제8호증, 을제1,2호증, 을제3,4호증의 각 1내지 5, 을제5호증, 내지 을제10호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사는 관광호텔업, 숙박업, 숙박알선업, 부동산매매업, 부동산임대업 및 위 각 업종에 부대하는 일체의 사업을 목적사업으로 영위하기 위하여 1985.9.11. ○○개발주식회사는 상호로 법인설립등기를 한후(다만 1985.9.25. 상호를 "주식회사 호텔○○"로 1986.6.2. 현재의 상호인 주식회사 호텔○○비치로 상호 변경을 함) 1985.10.8. 인천 ○○구 ○○동 송동 제1지구 37블록 지상의 관광호텔건지(지하 2층, 지상 12층)에 관하여 원고회사명의로 그 소유권이전등기를 필한 사실, 그런데 피고는, 원고가 1985.10.7. 소외 ○○보험주식회사(이하 "○○"이라 한다)와 사이에 이 사건 호텔건물중 지하 2층부터 지상 7층까지의 건물부분중 4,041.41평(공유면적포함)을 위 소외 ○○의 사원연수교육장으로 임대사용케 함으로써 그 임대부분을 취득등기일로부터 1년이내에 관광호텔업에 직접 사용하지 아니한 것으로 보고, 이는 지방세법시행령 제101조 제2항에서 규정한 대도시내에서의 법인설립에 따른 부동산취득등기에 대한 등록세 중과세대상에서 제외되는 경우에 해당한다고 보아, 그 임대부분 4,041.41평에 대하여 「지방세법」제138조 제1항 본문의 규정에 의한 중과세율로 산정한 세액에서 이미 납부한 세액을 차감한 등록세 금853,787,370원(가산세 포함) 및 동 방위세 금 170,757,461원을 1986.12.23.자로 원고회사에게 추가로 부과고지한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

2. 원고는, 원고회사가 관광호텔사업 본연의 기능을 적절히 영위하면서 장기사용을 원하는 고객이나 단체에 대하여 우선권을 줄 수 있도록 연간 계약을 체결하는 경우 있는 바, 원고가 소외 ○○과 사이에 형식상 이 사건 호텔건물중 지하 2층 내지 지상 7층을 사원연수교육장소로 임대차계약을 체결하였다하여도, 그 실질에 있어서는 ○○으로 하여금 이 사건 호텔부분을 배타적으로 독점사용케 한 것이 아니고 다른 고객에 우선하여 사용하도록 한 것에 불과하고, ○○이 호텔을 사용하지 아니할 경우에는 원고회사가 계속 사용하고 있으므로 그 부분을 관광호텔업에 직접 사용한 것으로 보아야 하므로, 그 부분에 대하여 「지방세법」제138조 제1항 소정의 중과세율을 적용한 피고의 이 사건 등록세부과처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 호텔건물중 지하 2층내지 지상 7층까지의 4,041.41평을 ○○의 사원연수교육장소로 임대하여 그 부분을 배타적으로 사용케 하였으므로 그 부분은 「지방세법」제138조 제1항 소정의 중과세율 적용대상이 되고, 가사 원고가 그 임대부분을 ○○과 겸용한 것이라 해도 지방세법시행령 제101조 제2항, 제1항 제7호에 의하면, 관광호텔업에 사용하기 위하여 취득한 재산을 다른 업종에 겸용하는 경우에는 그 겸용부분에 대하여는 「지방세법」제138조 제1항 본문소정의 중과세율을 적용하도록 되어 있으므로, 이 사건 부과처분은 적법하다고 다툰다.

3. 살피건대 원고가 이 사건 건물의 취득등기를 한 때로부터 1년 후인 1986.10.8. 현재 시행중인 「지방세법」제138조 제1항에서 "다음 각호의 1에 해당하는 등기를 하는 때에는 그 세율을 제131조 및 제137조에 규정한 당해 세율의 5배로 한다. 다만, 대통령령이 정하는 업종에 대하여는 그러하지 아니하다"라고 규정한 다음 그 제3호에서 "대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입이후의 부동산등기"라고 규정하고 있다. 그리고 같은 법 시행령 제101조 제1항에서는 "법 제138조 제1항 단서의 규정에서 "대통령령으로 정하는 업종"이라 함은 다음 각호와 같다"라고 한 다음 그 제7호에서 "관광사업법의 규정에 의한 관광호텔업"을 열거하고 있다. 그리고 같은 법 시행령 제101조 제2항에서는 "제1항 제1호 내지 제12호의 규정에 의한 업종을 영위하는 자가 당해 업종에 사용하기 위하여 취득한 재산을 그 등기 또는 등록일로부터 정당한 사유없이 1년이 경과할 때까지 당해 업종에 직접 사용하지 아니하는 경우와 다른 업종을 겸용하는 경우의 그 겸용부분에 대하여는 법 제138조 제1항 본문의 규정을 적용한다"라고 규정하고 있다.

위에나온 을제1,2호증, 을제3,4호증의 각 1내지 5, 을제5호증내지 을제10호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사는 1985.10.7. 인천직할시 ○○구 ○○동 ○○ 제1지구 37블럭 토지 1,817평 및 위 지상의 관광호텔건물[연면적 22,806.2제곱미터(6,898.84평):지하 2층 4,000제곱미터, 지하 1층 2,976.03제곱미터, 지상 1층 2,814.09제곱미터, 2층 2,722.9제곱미터, 3층 1,074제곱미터, 4층--11층 각 978제곱미터, 12층 1,035.18제곱미터, 옥탑 1,2각 180제곱미터중 지하 2층부터 지상 7층내 4,041.14제곱미터에 대하여 소외 ○○과 임대차계약이라는 명칭하에 계약을 체결하여 ○○의 사원연수교육장으로 사용케하고 있는 사실, 위 계약내용에 의하면, 제2조(계약기간)에서 임차인은 1985.10.7.부터 1987.10.7. 까지 임대차물건에 대하여 사용수익토록 하고 쌍방이 별도 이의가 없는 한 본계약기간은 자동적으로 2년간 연장되도록 하고, 임대료는 동 계약 제3조에서 임대보증금 103억원으로하여 이를 지급 완료한 사실, 동 계약 제4조에서 임차인은 임차건물의 전기료, 수도료, 냉난방비, 청소비 등을 관리비로 하여 평당 10,000원으로 하여 월 40,414,100원씩을 원고회사에게 지급한 사실, 동 계약서 제5조(부대시설의 이용)에서 원고회사는 본 건물에 시설된 각종 체육시설(농구장, 배구장, 정구장, 실내체육시설 및 모든 운동기구), 각 회의장, 스튜디오실 등에 시설된 원고회사소유의 모든 시청각시설물 및 기자재(종합사회 탁자, 환등기, 영사기, 촬영, 녹음, 복사 등의 각종 장비 등), 방송실, 수양실, 음악감상실, 세미나실 등 모든 부대시설물을 임차인이 사용하도록 제공하여야 하며, 이에 대한 사용료는 임대료와 관리비에 포함된 것으로 하고, 동 계약서 제6조에서 임차인은 임차한 물건을 전대할 수 있도록 규정한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

그러나 한편 증인 정○○의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑제 26,27호증의 각 1내지 5, 갑제28호증의 1내지 4, 갑제29,30호증의 각 1,2, 갑제31호증의 1내지 6, 갑제32호증의 1내지 3, 갑제34,35호증의 각 기재와 증인 이○○ 동 정○○의 각 증언 및 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 호텔의 지하2층의 단면구조는 별지도면 (1)과 같은 바, 다만 창고중 ○○창고로 표시된 부분은 열쇠관리도 ○○에서 하고 있지만, 다른 창고는 ○○과 무관하게 호텔용으로 직원 6명이 관리하고 있으며, 실내골프장과 남자사우나시설도 호텔에서 직영하고, 세탁실과 냉동실은 호텔전용으로 사용하고 있는 사실, 그리고 지하2층 기계실입구에 있는 사무실의 오른쪽에는 원고회사에서 독자적으로 운용하는 호텔건물 전체를 위한 보일러 3대를 갖춘 발전실이 있고, 왼쪽에는 변전실이 있는데 이 변전실에는 정전시에 대비하여 자가발전시설을 갖춘 발전기가 항시 가동가능한 상태에 있는 사실, 그리고 이 사건 호텔건물 지하1층의 단면구조는 별지도면(2)와 같은 바, 특히 그 중 아케이드는 원고회사 직영이고, 사진부와 오락장은 임대부분이지만 ○○과는 무관하게 원고회사가 제3자에게 임대하고 있는 사실, 이 사건 호텔건물의 지상1층 단면구조는 별지도면(3)과 같고, 지상2층 단면구조는 별지도면(4)와 같으며, 지상3층 내지 지상7층은 모두 객실로서 되어 있는 바, 지상2층에 있는 ○○의 사무실이외에는 시설물을 모두 ○○이 독립적으로 사용하고 있지 아니하고, ○○이 사용하지 아니할 때에는 원고회사에서 직접 호텔용으로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 호텔건물의 지하 2층에 있는 ○○ 전용창고, 지상2층에 있는 ○○ 전용사무실, 지하1층에 있는 오락실, 사진부점포 이외에는 지하2층부터 지상7층까지의 호텔 시설전부를 원고회사가 관광호텔용으로 직접 사용하고 있음이 분명하다.

다만 원고회사는 ○○과 사이에 체결된 위 계약에 의하여 ○○이 사원연수용으로 이 사건 호텔시설을 사용코자 하는 경우에는 우선적으로 그 시설을 이용케 하고 있으나, ○○이 그 시설을 이용하지 아니하고 있는 동안에는 원고회사에서 직접 사용함으로써 ○○이 위 계약기간중 위 호텔시설을 배타적, 독점적으로 사용하고 있지 아니하고 있는 사정에 비추어 보면, 원고회사가 1985.10.7. ○○과 사이에 체결한 임대차계약은 그 계약명칭에 불구하고 민법상의 전형계약인 "임대차계약"이 아니라 임대차계약에 유사한 무명계약인 일종의 "시설물 공용계약"으로서 ○○보험에게 위 약정기간중 연수용으로 사용하겠다는 기간에 한하여 우선 사용권을 부여한 계약이라고 봄이 상당하다(비록 원고회사가 ○○으로부터 보증금을 미리 받고 전기료, 수도료, 냉난방비, 청소비 등을 관리비로 하여 평당 10,000원씩 계산하여 지급받았다 하여도 정상적인 호텔숙박료 보다는 저렴한 가격일 것이라는 추정에 비추어 보면, 위와 같은 법적성질에는 변함이 없다).

따라서 원고회사가 이 사건 호텔건물의 일부를 ○○의 시설물공용계약에 의하여 그 회사의 사원연수교육장으로의 우선 사용권을 주었다 하여도 원고회사가 그 건물부분을 관광호텔업에 직접 사용하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수 없다.

그리고 이 사건 호텔건물중 ○○이 사원연수교육장으로 사용한 부분이 지방세법시행령 제101조 제2항 소정의 중과세적용대상인 "다른 업종을 겸용하는 경우의 그 겸용부분"에 해당되는 지를 보면, 「지방세법」제138조 제1항, 동 법 시행령 제101조 제1항 제7호가 관광사업법의 규정에 의한 관광호텔업의 경우에 부동산취득등기에 따른 등록세에 있어서 중과세율을 적용하지 아니하도록 규정하고 있는 취지가 관광사업의 진흥을 위하여 관광호텔시설의 건립촉진을 도모함에 있는 점에 비추어 보면, 관광호텔업을 목적으로 건축허가를 받아 건축한 관광호텔시설의 일부를 관광호텔업 이외의 다른 목적으로 독점적 배타적으로 사용케 하는 경우에만 그 부분이 위 법조에서 규정한 겸용부분에 해당된다고 보아야 할 것이고, 관광호텔업을 영위하는 자가 그 관광호텔업의 목적사업에 관광호텔시설을 직접 사용하면서 그 일부시설에 대하여 호텔이용자와의 시설물공용계약에 의하여 우선 사용권을 주었을 뿐 배타적, 독점적으로 사용케 한 경우가 아니라면 관광호텔건물 취득에 관하여 등록세적용에 있어서 중과세적용제외 대상으로 한 위 「지방세법」제138조 제1항, 동 시행령 제101조 제1항 제7호의 규정취지에 반하는 아니하므로, 이러한 경우는 동 시행령 제101조 제2항 소정의 "다른 업종을 겸용하는 경우의 그 겸용부분"에 해당되지 아니한다고 봄이 상당하다.

따라서 원고회사가 이 사건 호텔시설의 일부를 관광호텔업에 직접 사용하지 아니하였다거나 혹은 다른 업종에 배타적, 독점적으로 사용케 하였음을 전제로 지방세법시행령 제101조 제2항에 의하여 등록세를 중과세한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

4. 그렇다면, 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

지방세법시행령 제101조 제2항