원고들 소송대리인들의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

재산세의 세율을 정한 지방세법(1986.12.31. 개정전의 것, 이하 시행령과 시행규칙도 같다) 제188조 제1항은 과세대상토지를 주거용토지와 공한지 등 여러 갈래로 나누어 세율을 차등적용하고 있고, 그제3항은 "제1항의 규정에 의한 과세대상재산의 구분과 한계는 대통령령으로 정한다"고 규정하고 있으며, 그 대통령령인 동법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목은 공한지를 "재산세납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역 안의 대지……로서 지상정착물이 없는 토지,

다만 다음의 토지는 공한지로 보지 아니한다"고 하고 "가"에서 공한지로 보지 아니하는 토지의 하나로 "동일인이 소유하는 모든 토지를 내무부령이 정하는 방법에 따라 합계한 면적이 662평방미터를 초과하는 토지"를 들고 있으며, 그 내무부령인 동법 시행규칙 제78조의2 제1항, 제3항은 공한지세적용지역과 토지합계방식을 정하고 있는바,

위 각규정을 검토해 보면 위 시행령은 지방세법의 위임에 따라 공한지의 내용을 정하면서 다만 그 적용지역과 공한지규정이 적용배제되는 토지의 합계방식만을 내무부령에 위임하고 그 내무부령인 동법시행규칙은 그 위임받은 사항을 규정하고 있음이 분명하므로 위 시행령과 시행규칙은 상위법의 위임에 따른 것으로 그 취지에 어긋나거나 그 위임의 한계를 벗어난 것이라고 할 수도 없다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고 여기에 조세법률주의를 규정한 헌법 제38조, 제59조의 규정이나 법률과 위임명령의 관계와 그에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

논지는 이유없다.

2. 제2점에 대하여,

지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 "나"는 취득한 날로부터 1년 6월이 경과하지 아니한 토지는 공한지로 보지 아니하도록 규정하고 있는 바, 여기에서 취득한 날이란 실제로 그 토지를 취득한날로 풀이되고(당원 1985.2.8 선고, 84누519 판결참조), 그 토지가 종전에는 공한지가 아니었다가 법령의 개정으로 공한지에 해당되었을 때는 그 개정법령의 시행일로 보아야 할 아무런 근거가 없다.

취득한 날을 개정법령의 시행일로 본 소론이 지적하는 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 적절한 것이 아니다.

같은 취지의 원심판단은 옳고 여기에 국세기본법 제18조의 세법해석의 기준, 소급과세금지원칙 및 대법원판례에 위반한 흠이나 관계법령의 법리를 오해한 위법이 없다.

논지는 이유없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여,

지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 "다"에서 규정한 "사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날" 이란 당해 토지의 정지가 완료되어 건물의 축조가 사실상 불가능하지 않다 하더라도 하수도나 기타 배수시설을 연결할 수 있는 간선배수시설이 없는 상태라면 건물의 축조를 법률상 강제할 수는 없는 것이므로 당해 토지의 정리작업과 도로시설이 완료된 외에 간선배수시설이 완료된 때로 보는 것이 당원의 판례이다(당원 1982.7.27. 선고, 82누58판결; 1985.7.9. 선고, 85누203 판결 등 참조).

그러므로 먼저 이 사건 토지들 중 원고 주석영 소유인 신정종 1029의12 대지 및 원고 주석범 소유인 같은 동 1029의 13대지에 대하여 볼 때 원심이 거시증거에 의하여 1980년 말까지 모두 그 도로시설과 간선배수시설이 완료되어 건축이 가능하였다고 보기에 충분하다고 인정한 것은 옳다고 여겨지고 그 증거취사과정에 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없으므로 이 부분에 관한 논지는 이유없다.

다음에 이 사건 토지들 중 원고 중 원고 주석영 소유인 목동 715의9 대지와 원고 주석범 소유인 같은 동 716의2 대지에 대하여 볼 때, 원심은 거시증거에 위하여 위 목동 소재 토지들이 위치한 곳은 경인토지구획정리사업지구내 185-1, 2구획에 속하여 그 제5차공사로 1971.3.30. 착공되어 같은 해 7.8. 준공되었을 뿐 아니라 도로포장공사를 1980.12.10.까지 함으로써 결국 위 토지가 위치한 구획에 도로가 개설되고 하수박스 등 간선배수사업 이 완료되어 적어도 1980.12.10.경에는 그 지상에 건축이 가능하였고

1973. 이후부터 인근 주변일대에 토지소유자들이 피고로부터 건축허가를 얻어 건축을 시작하였던 사실을 인정하고 이에 반하는 갑제12, 제13호증(각 진술서), 갑제15호증의 1, 3(각 확인서)의 각 기재와 갑제17호증의 1 내지 3(각 사진)의 영상을 배척하거나 위 인정에 장애되지 않는다고 보아 그 간선배수시설이 최종적으로 완료된 1980.12.10.을 기준으로 하더라도 이 사건 과세처분의 납기개시일 현재로 5년이상 그 토지를 이용하지 않고 있음이 분명하다고 판단하여 이 부분에 관한 원고의 청구를 기각하였다.

원심이 위 사실을 인정하기 위하여 인용한 증거들을 차례로 볼 때 을제1호증의 2, 3은 환지처분이 확정된 사실자체만을 알 수 있는 것이고 을제2호증은 위 토지들에 대해 법상 건축이 가능하다는 서울특별시의 회시(1977.8.22자)일 뿐이며, 을제6호증및 을제10호증은 위 경인구획정리사업에관한 대체적인 연혁을 기술한 내용으로서 위 토지들이 위치한 구획의 간선배수시설이 완료된 여부 등 그 건축가능여부와 직접관계가 없는 것이며(그 밖에 다음에서 지적하는 증거들 이외에는 모두 위 신정동 소재 토지들에 관한 것들이다)

다만 을제9호증의 1 및 2를 보면 서울특별시장은 강서구청장의 조회(을제9호증의1) 대해 위 목동 소재 토지주변에 관하여서는 배수시설완료일은 1971.7.8.이고 도로포장일은 1980.12.10.이라는 내용의 회신을 하고 있으나 그 회신공문 중 "도로포장은 귀구청에서 시행한 것으로 판단된다"는 취지가 부기된 것으로 보아 어떤 근거나 자료에 의하여 그와 같은 회신을 한 것인지 알 수 없을 뿐 아니라 다음에서 지적하는 점을 아울러 고려하여 볼 때 위 을제9호증의 1, 2만으로는 그 회시에 기재된 일시에 그 도로 포장이나 간선배수시설이 완료된 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이다.

피고가 간선배수시설이 위와 같이 1971.7.8에 완성되었다는 사실을 입증하기 위하여 제출한 것으로 보여지는 을제3호증의 6(준공검사조서), 7(준공보고서), 8(공사내역서), 9(공사도면)들을 모아보면 이 사건토지가 위치한 경인 토지구획정리사업지구 제5차공사지역에 대해 소외 현대건설주식회사가 공사를 담당하여 1971.7.8. 준공하였고 공사금액이 47,900,000원으로서 그 공사내역은 토공, 배수공, 기타 공,운반공 등이 포함되어 있음을 알 수 있으나

그 배수공내역을 보면 고지대에 근접하고 있는 일부 도로변에 길이 268미터의 옹벽을 구축한 내용과 그옹벽과 근접한 지점에 길이 30미터(높이 또는 폭이 2미터 및 1.5미터)의 암거 1개를 구축한 내용이 기술되었을 뿐인데 그 공사의 내용 자체로 보나 그 구역전체의 규모나 넓이에 비추어 보아 그것이 위 공구내의 배수시설과 관련이 있는 것으로 보기 어렵고 위 공사 내용 가운데 지하에 관을 매설하였다거나 달리 배수시설을 한 것으로 볼 만한 기술을 찾아볼 수는 없으므로 위 각 을호증만으로는 간선배수시설이 마쳐졌다고 인정할 수 없다 할 것이며,

또 을제5호증의1(도면)과 같은 호증의 2 내지 7(각 건축물관리대장) 기재를 보면 위 목동 715의9 대지가 위치한 185-1블록 (대지 14필지)에는 1980년 이전에 건물 3채가 건축되었고 위 716의2 대지가 위치한 185-2블럭에는 같은 시점 이전에 건물 2채가 건축된 사실을 인정할 수 있으나 그와 같이건물이 건립된 사실이 있다고 하여 그 사실만으로 위 각시기를 지방세법시행령에 규정된 건축이 가능한 시점이라고 단정할 수 없고(위 당원 1982.7.27. 선고, 82누58 판결 참조)

원고나 이 사건 토지주변 주민들은 1983년경에 간선하수시설이 완료되었다고 주장 또는 진술되고 있을 뿐 기록에 비추어 보아도 달리 위 토지들 주변에 간선배수시설이 완료된 때부터 이 사건 과세의 납기개시일까지 5년이 경과하였다고 인정할 자료를 찾아 볼 수가 없다.

그렇다면 원심이 위 거시증거들만에 의하여 위 토지들 주변의 간선배수시설이 적어도 1980년 이전에 완료되었다고 인정한 것은 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이다.

그런데 원심확정사실에 의하면 앞에서 본 원고들 소유의 위 각 신정동 소재 토지들은 구 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 "가" 및 구 방세법 시행규칙 제78조2 제3항에 의하여 원고들 소유의 위 각 목동 소재 토지들과 합산한 면적이 원고 소유별록 각 662평방미터가 넘게 됨으로써 각 공한지에 해당된 것으로서

만약 원고들 소유의 위 각 목동 소재 토지들이 공한지에 해당하지 아니하게 될 경우에는 위 각 신정동 소재 토지들만으로는 각 공한지에 해당되지 않게 될 여지가 있다고 할 것이므로 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다 할 것이며 논지는 결국 이유있음에 귀착된다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1988. 6. 14. 선고 87구278 판결】

【주문】 처분청승소

원고들의 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】

원고 주석영은 서울 강서구(그후 양천구로 행정구역이 변경되었다) 신정동 1029의12 대 641.2평방미터에 관하여는 1976.3.16자로, 위 같은구 목동 715의9대 423.3평방미터에 관하여는 1975.12.30자로 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였고, 원고 주석범은 위 같은구 신정동 1029의13 대 646.3평방미터에 관하여는 1976.3.16.자로, 위 같은구 목동 716의2 대 465.7평방미터에 관하여는 1976.5.7자로 그명의의 소유권이전등기를 경료한 아래 위 토지들(이하,이 사건 토지라한다)을 각 소유하고 있는 사실, 피고는, 원고들이 소유하고 있는 이 사건 토지들은 1986년도 토지분 재산세 납기개시일 혀재로 지상 정착물이 없을 뿐아니라 구지방세법 시행령(1986.12.31 법률제12028호로 개정되기전의 시행령) 제142조 제1항 제1호 (6)목 "가" 및 구 같은법 시행규칙(같은 날 내무부령 제452호로 개정되기전의 시행규칙) 제78조의2 제3항에서 규정하고 있는 공한지 합산 최소면적 662평방미터를 초과하므로 이를 공한지에 해당된다고 보아 중과세율을 적용하여 그 세액을 산출한 다음 1986.9.11자로 원고들에게 청구취지 기재와 같은 이 사건 과세처분을 각 고지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고는, 위 적용법조와 처분사유를 들어 이 사건 각 과세처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고들은 첫째로, 구지방세법(1986.12.31 법률제3878호로 개정되기전의 법률) 제188조 제3항에서 공한지 대상의 구분과 한계는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으니 그 구분과 한계를 당연히 대통령령으로 정하여야 함에도 지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 본문에서 "재산세 납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지" 라고만 규정하고, 같은목 "가"에서도 "내무부령이 정하는 방법에 따라 합계면적이 662평방미터를 초과하지 아니한 토지"라고만 규정하는등 공한지 대상의 구분과 한계를 명확히 규정하지 아니한채 하위법인 내무부령인 지방세법 시행규칙에서 정하도록 재위임하였고, 그 재위임에 따라 같은법 시행규칙 제78조의2 제1항에서 공한지 적용대상지역을, 같은조 제3항에서 " 같은법시행령 제142조 제1항 제1호(6)목 "가"에서 내무부령이 정하는 방법에 따라 합계한 면적이라 함은 당해 서울특별시, 직할시 또는 도내에 있는 토지의 합계면적을 말한다"고 규정하고 있는바, 위 지방세법 시행령 및 같은법 시행규칙의 규정들은 모두 모법인 지방세법의 위임에 따른 한계를 벗어난 것임이 분명한 이상 이에 따라 이 사건 토지들을 공한지로 보아 중과세율을 적용하여 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 일반적으로 수임된 입법권을 전면적으로 다시 하위법규에 위임할 수는 없으나 법률에서 위임된 사항에 관한 일반적기준을 대통령령으로 정한 다음 그 구체적인 범위를 다시 하위법규에 재위임할 수는 있다고 할 것인바, 공한지의 구분과 한계에 관하여 규정하고 있는 지방세법 시행령 제142조제1항 제1호 (6)목 및 같은법 시행규칙 제78조의2 제3항은 상위법인 지방세법 제188조 제3항의 위임에 따라 중과세 적용기준을 명시한 것일 뿐아니라 토지를 최대한으로 이용하도록 강제하여 국민경제발전에 기여하려는 중과세 입법목적에 비추어 보더라도 위 시행령이나 시행규칙의 규정들이 상위법의 취지에 어긋나거나 그 위임한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없는 바이니 원고의 위 첫째 주장은 이유없다.

원고들은 둘째로, 지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목"나"에서 "취득한 날로부터 1년6월이 경과하지 아니한 토지"를 공한지에세 제외하도록 규정하고 있는데 원고들이 소유하고 있는 이 사건 중과세 대상 토지들은 종전에는 공한지가 아니던 것이 1985.9.2내무부령 제436호로 신설된 지방세법 시행규칙 제78조의2 제3항의 합산방법에 따라 합계 면적이 662평방미터를 초과하게 되어 최초로 중과세 대상토지로 전환되었는 바이므로 그 기산일을 그 시행규칙의 시행일인 1985.9.2로부터 보아 이 사건 과세처분의 납기 개시일 현재로 1년6월이 경과되지 아니하였음에도 불구하고 그 토지들의 실제취득일을 기산일로 하면 1년6월이 경과되었음이 분명한 이상 공한지에 해당된다는 이유로 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목"나"에서는 "취득한 날로부터 1년6월이 경과하지 하니한 토지"를 공한지에서 제외하도록 같은목 "가"와 달리 별항으로 규정하고 있고, 또한 1985.8.26 개정된 지방세법 시행령과 같은해 9.2 개정된 같은법 시행규칙은 부칙에서 공포한날로부터 시행하도록 규정하면서도 공한지에 관한 개정 규정인 같은법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목과 같은법 시행규칙 제78조의3을 1986년도 토지에 관한 재산세 납기분 부터 적용하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면 같은법 시행령 142조 제1항 제1호 (6)목"나"에서 규정하고 있는 "취득한 날"이라 함은 원고들이 이 사건 토지들을 실제로 취득한 날로 보아야 할 것이지 개정된 지방세법 시행규칙의 실행일인 1985.9.2로 볼 수는 없다 할 것이므로 원고의 위 둘째주장은 이유없다.

원고들은 셋째로, 지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목"다"본문에서 규정하는 "토지구획정리사업 지구내의 토지로서 사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날"이라 함은 토지의 정지작업과 도로시설 및 간선배수시설등이 완료된 때로서 환지처분이 공고된 날로 보아야 할 것인바, 이 사건 토지들의 경우 그 환지처분 공고일인 1982.7.3까지 간선배수시설이 아직 완료되지 아니한 상태에 있었으니 그 공고일로부터 이 사건 과세처분의 납기개시일 현재로 5년이 경과되지 아니하였음이 분명함에도 불구하고 이 사건 토지들을 공한지로 보아 재산세를 중과한 피고의 이 사건 과세처분은 그 점에서 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목"다"본문에서 규정한 "사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날"이라함은 토지구획정리 사업의 경우에는 환지처분의 공고가 되기전이라도 사실상 공사가 완료되어 건축이 가능한 시점을 의미하고 최소한 구획정리 사업지구내의 토지에 대한 정지작업이 완료된외에 건물의 축조를 법률상 강제해도 좋은 정도로 도로시설과 간선배수 시설이 완료된 때로 보아야 할 것인바( 대법원 1987.6.23선고 86누906 판결 및 대법원 1987.1.20 선고 86누209 판결참조), 각 성립에 다툼이 없는 을제1호증의1,2,3(각 확정조서), 을제2호증(해제통보), 을제3호증의1,6(각 검사조서), 2,7(각 보고서), 3,8(각 내역서) 4(사진) 5,9(각 도면) 을제4호증의1내지4, 을제5호증의1내지7(각 도면 및 건물대장) 을제6호증(연혁지), 을제8호증의1,2(내역서 및 도면) 을제9호증의1(확인요청) 2(확인회시) 을제10호증(토지구획정리연혁지) 을제11, 12호증(각 사진) 을제13호증의1,2(각 건물대장) 3(지번현황도) 을제14호증(공사내용조서), 증인 조삼구의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제15, 16호증(각 현황도 및 단면도) 을제17호증(경인지구 사업계획표)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 경인토지구획정리사업지구내인 이 사건 토지중 신정동 1029의12,13 토지인 23-1 구획은 제8-1차 공사로 1972.9.14 착공되어 1973.3.27 준공되었다가 그후 19차 공사로서 토공, 흄관, 복개, 암거공사등을 1980.4.3부터 같은해12.10까지 하였는 반면 나머지 목동 715의9, 716의2 토지인 185-1,2구획은 제5차공사로 1971.3.30착공되어 같은해 7.8 준공하였을 뿐아니라 도로포장공사를 1980.12.10까지 함으로써 결국 이 사건 토지상에 도로가 개설되고 하수박스등 간선배수 시설이 완료되어 적어도 1980.12.10경에는 그 지상에 건축이 가능하였고, 심지어 1973년 이후부터 인근 주변일대 토지 소유자들이 피고로부터 건축허가를 얻어 건물을 축조하기 시작하였던 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑제12,13호증(각 진술서) 갑제15호증의1,3(각 확인서)의 각 기재, 증인 장창수, 김병도의 각증언(다만, 위 갑제13호증의 일부기재와 위 증인 김병도의 일부 증언중 뒤에서 믿는 부분 각 제외)은 위 각 증거에 비추어 이를 믿지아니하고, 갑제15호증의2(지적도) 갑제16호증(지적약도), 갑제17호증의1내지3(각 사진)의 각 기재와 영상은 의 인정에 장해되지 아니하고, 달리 반증이 없으므로, 앞서 본바와 같이 원고들이 이 사건 토지들을 취득한 이후 건물의 축조를 법률상 강제해도 좋을 정도로 도로시설과 간선 배수시설이 최종적으로 완료된 1980.12.10을 기준으로 하더라도 이사건 과세처분의 납기개시일 현재로 5년이 경과될 때까지 그 토지를 이용하지 않고 있음이 분명한 이 사건에 있어 이 사건 토지들이 공한지에서 제외될 수는 없다고 보아야 할 것이니 원고의 위 셋째 주장도 이유없다.

원고들은 끝으로, 피고가 이 사건 토지중 신정동 1029의12,13과 목동 716의2 토지를 1982.7월경까지, 나머지 목동 715의9 토지를 1987.4월경까지 계속하여 10여년간 쓰레기 적치장으로 사용하였던 관계로 원고로서는 그 기간동안 위 토지를 전연 이용할 수 없었으니 이는 지방세법 시행규칙 제78조의2 제20호에서 규정하는 "토지 소유자의 책임없는 사유로 인하여 사용할 수 없는 토지"에 해당되므로 이를 공한지로 보아 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 그 점에서 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 지방세법 시행규칙 제78조의3 제20호(1982.3.25 신설되었음)에서 "토지소유자의 책임없는 사유로 인하여 사용할 수 없는 토지"를 공한지에서 제외하도록 규정한 취지는 토지소유자의 동의없이 그 지상에 지상정착물등이 축조되어 있어 토지소유자임의로 철거할 수 없던 관계로 그 토지를 사용할 수 없게 되는 경우를 말하는 것이지 토지소유자가 그 토지를 방치하고 있어 이를 일시 사용하는 경우까지 포함시킨다고는 할 수 없다고 할 것인바, 각 성립에 다툼이 없는 갑제11호증의1,2(각 사진) 을제7호증(회시), 공성부분을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 인정되는 갑제13호증(진술서)의 각 기재와 영상(다만, 위 갑제13호증의 일부기재중 앞서 믿지 아니하는 부분제외), 증인 김병도의 일부증언(다만, 위 증인의 일부 증언증 앞서 믿지 아니하는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 토지중 신정동 1029의12,13토지를 1982.7월경까지 일시적으로 쓰레기적환장으로 사용하였다가 철수하였고, 한편 이 사건 토지중 목동 715의9토지를 쓰레기적환장으로 계속 사용하다가 원고로 부터 건물신축을 하겠으니 적환장 철수를 하여 달라는 요구를 받고 1987.4.27 적환장을 폐지한 사실을 인정할 수 있으므로 이는 토지소유자들인 원고들이 이 사건 토지를 방치하고 있어 피고가 이를 일시 쓰레기 적환장으로 사용하였다고 보여지는 이 사건에 있어 이 점만으로서는 이 사건 토지들이 지방세법 시행규칙 제78조의3 제20호소정의 요건에 해당된다고 볼 수는 없으니 원고의 이 부분 주장 또한 이유없다 할 것이다.

그렇다면, 피고가 이 사건 토지들을 공한지에 해당된다고 보아 재산세를 중과세한 이 사건 과세처분은 그 점에서 적법하므로 이 사건 과세처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

구 지방세법(1986.12.31. 개정전의 것) 제188조, 구 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 , 구 지방세법시행규칙 제78조의2, 헌법 제38조, 제59조