1. 원고 소송대리인 변호사 이 영수의 상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 학교법인 ○○학원의 소유이던 것을 원고가 1978.11.28. 이를 매수하여 그 소유권을 취득하였다가 1982.7.31.경 소외 ○○주택건설주식회사에 매도하였으나 그 잔금을 지급받지 못하게 되자 그 매매계약을 해제하여 다시 원고앞으로 그 소유권을 환원한 토지로서 그 지목이 공부상 전으로 주거지역에 위치하고 있는 사실, 소외 고○○은 1972.5.13. 당시 소유자이던 위 ○○학원으로부터 이 사건 토지 중 약 100평 지상에 심어져 있는 관상수 등을 관리하고 1973년경 부터 임대료로 연금 150,000원을 지급하기로 하고 이 사건 토지를 임차하여 그 일부 지상에 채소 등을 경작하여 오다가 원고가 이를 매수하자 1979.3.5. 다시 원고로부터 연임대료 금 200,000원에 임차받아 그 이래 현재까지 그 지상 일부에 채소를 경작하여 왔고, 또한 이 사건 토지를 비롯한 이웃토지인 같은 동 267의4의 각 일부 지상에 인근주민들이 야채류 등을 재배하고 남은 토지는 그 이용이 방치되어 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지의 사실상 현황은 농지인 전이 아니라 잡종지로 보아야 한다고 판단하였다.

그러나 위 원심인정사실에 의하더라도 공부상 지목이 전인 이 사건 토지 1,200평(3,967평방미터)중 약 100평에는 관상수가 심어져 있고 그 일부는 채소류를 경작하고 있으며 남은 토지는 이용이 방치되어 있다는 것 뿐이어서 위 원심인정 사실만으로는 이 사건 토지 1,200평에서 관상수가 심어진 100평을 제외한 나머지 토지 중 실제 경작지로 사용되고 있는 토지는 몇평이나 되고 방치된 토지는 몇평이나 되는지 전혀 알 수 없는 바, 위와 같은 인정사실만으로 이 사건 토지의 사실상 현황은 농지인 전이 아니라 잡종지로 보아야 한다고 판단한원심판결은 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.

원심으로서는 이 사건 토지 중 실제로 경작되고 있는 면적이 전체 면적 중 얼마되는지를 확정하고 또 이용이 방치된 토지라도 경작가능한 전의 형태로 남아 있다면 이를 논지가 아니라고 할 수 없으므로 방치된 부분의 상황을 좀더 심리하여 농지인 여부를 판단하였어야 할 것이다. 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.

2. 원고 소송대리인 변호사 임 영득의 상고이유 제1점 및 변호사 이 영수의 상고이유 제2점을 함께 본다.

(1) 이 사건에 적용할 구 지방세법시행령(1986.12.31. 개정전의 법령 제142조 제1항 제1호 (6)목은 공한지를 "재산세납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지·공장용지·학교용지 및 잡종지(갈대밭·채석장·토취장을 제외한다)로서 지상정착물(내무부령이 정하는 건축물은 지상정착물로 보지아니한다)이 없는 토지, 다만 다음에 게기하는 토지는 공한지로 보지 아니한다"고 규정하고 단서에 해당하는 경우로 가. 내지 아.를 열거하고 있으며, 아. (기타 내무부령이 정하는 토지)에 해당하는 지방세법시행규칙(1986.12.31. 개정전의 규칙) 제78조의3 제3호는 공한지에서 제외할 토지 중 농경지, 묘 포장용토지로서 "1974.1.14. 이전부터 사실상 농작물(사료작물 포함)·묘목·관상수 등을 식재하여 온 토지로서 농지세과세대장 또는 농지조사위원과 읍·면·동장의 사실확인에 의하여 그 사실이 입증되는 토지"를 규정하고 있다.

위 각 규정내용을 살펴보면, 토지현황이 원래 대지, 공장용지, 학교용지 또는 잡종지인 토지는 공한지에 해당하나, 다만 이러한 토지라도 사실상 그 용도를 변경하여 1974.1.14. 이전부터 농경지 등으로 사용해 오고 이러한 농경지사용관계가 농지세 과세대장 등 위 시행규칙 소정의 입증방법에 의하여 증명이 된 때에는 공한지에서 제외한다는 취지라고 해석한다.

다시 말하면 원래부터 토지현황이 위 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 본문 소정의 대지, 공장용지, 학교용지, 잡종지 등에 해당하지 않는 토지는 당연히 공한지에서 제외되는 것이고 단서의 규정에 의하여 비로소 제외되는 것은 아니며, 다만 현황이 원래 공한지에 해당하는 토지가 그후 사실상 농경지화 되고 이 농지화 사실이 위 시행규칙 소정의 입증방법에 의하여 증명된 때에는 위 단서의 규정에 의하여 공한지에서 제외되는 것이다.

그러므로 위 시행규칙 제78조의3 제3호 소정의 농지과세대장등 입증방법에 관한 규정은 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 단서의 경우 즉 원래 공한지인 토지가 중도에 농지화 된 경우에 적용되는 규정이고 위 (6)목 본문의 경우 즉 원래부터 농지여서 공한지에 해당하지 않은 경우에 적용되는 규정이 아니므로, 원래부터 농지인 여부는 위 시행규칙 소정의 입증방법 외의 방법으로 증명할 수 있음은 당연하다고 할 것이다.

그리고 위 시행규칙 소정의 농지과세대장등 입증방법에 관한 규정은 단순한 예시적 규정이라고 보기 어려우나 그 적용법위를 위와 같이 해석하는 한 소론과 같이 모법령에 저촉된 무효의 규정이라고 볼 여지가 없다.

(2) 돌이켜 이 사건을 살피건대, 이 사건 토지가 원래부터 대지나 잡종지가 아닌 농지라면 위 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 본문에 의하여 당연히 공한지에서 제외하므로 새삼스럽게 단서 해당여부를 따져볼 필요가 없을 것이나, 만일 원래 농지가 아니라 중도에 사실상 농지화 된 것이라면 단서와 위 시행규칙 제78조의3 제3호의 규정에 의하여 농지화의 증명요건이 구비되어야만 공한지에서 제외될 수 있을 것이다.

원심이 위 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목의 본문 및 단서의 관계를 위와 같이 보지 아니하고 농경지로서 공한지에서 제외되려면 어느 경우에나 위 시행규칙 제78조의3 제3호 소정의 증명요건을 갖추어야 하는 것처럼 판시한것은 적절하지 못한 것이나 위 규정을 무효로 보지 않은 결론은 정당하고 이점 논지는 이유없다.

3. 원고 소송대리인 변호사 임 영득의 상고이유 제2점 및 변호사 이 영수의 상고이유 제3점을 함께 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지는 구 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목, 같은법시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목 및 제10호의 규정에 의하여 공한지에서 제외된다고 주장한 데에 대하여, 이 사건 토지는 서쪽으로는 아파트가 건축되어 그 토지경계선에 담장이 쌓여있는 갈현동 267의6 토지가 위치하고 동쪽으로 지상정착물이 없는 사실상 잡종지인 267의4 토지가 위치하며, 북쪽으로는 대성학원 울타리에 인접하고 남쪽으로는 8미터도로인 위 같은 동 267의64 토지와 폭 2미터 정도로 10여미터 가량 인접하면서 그 안으로 넓게 이 사건 토지가 위치하고 있는 사실, 원고는 이 사건 토지를 취득한 이래 현재까지 이 사건 토지의 이용을 위하여 피고에 대하여 그 형질변경허가신청이나 건축허가신청을 전혀 한 바 없이 이를 사실상 방치하고 있는 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실만으로는 이 사건 토지가 위 구 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목 및 제10호에 규정된 법령의 규정에 의하여 건축 및 용도에 따른 사용이 금지되었거나 객관적인 토지의 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 사용이 적합하지 못한 토지에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 판단하여 위 원고주장을 배척하였다.

그러나 성립에 다툼이 없는 갑제11호증(도시계획확인원), 같은 14호증의 1, 2(질의서 및 질의회시)및 원심의 제2차 현장검증결과에 의하면, 공토부터 이 사건 토지에 이르는 진입로의 폭은 약 2미터인데 서울특별시예규 제459호는 토지형질변경행위허가의 요건으로서 진입도로의 폭이 2미터 이상일 것을 요구하고 있는 사실이 인정되는 바, 원고는 위와 같은 사유로 토지형질변경허가 및 건축허가를 받을 수 없음을 들어 위 구 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호(1)목 소정의 법령규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지에 해당한다고 주장하고 있음이 기록상 명백하다.

그런데 위 시행규칙 소정의 법령이라 함은 법령 그 자체 뿐만 아니라 법령에 의거한 행정조치도 포함된다는 것이 당원의 견해이므로( 당원 1983.2.22.선고81누81 판결 참조), 원심으로서는 위 서울특별시예규에 의한 토지형질변경제한이 위 시행규칙소정의 건축금지 또는 용도사용금지에 해당하는지를 심리판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이름이 없이 만연히 이 사건 토지의 주위현황과 원고가 토지형질변경허가신청이나 건축허가신청을 함이 없이 방치하고 있었다는 사실만을 인정한 채 위 시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목 소정의 공한지 제외대상에 해당하지 않는다고 판단하고 말았음은 법령해석을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점 논지는 이유있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1988. 6. 21. 선고 87구1139 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

피고는, 원고가 소유하고 있는 서울 ○○구 ○○동 267의1 토지3,967평방미터(이하, 이사건 토지라 한다)는 공부상 지목이 전으로 되어 있으나 사실상 현황이 경작함이 없이 방치해둔 잡종지이므로 이를 재산세 중과세 대상인 공한지로 보아 중과세율을 적용하여 산출된 세액에서 일반세율에 따른 기납부세액을 공제한 세액을 계산한 다음 1985.11.16.자로 원고에게 1985년도 토지분 재산세 금3,486,600원 및 그 방위세 금697,320원의 이사건 과세처분을 추가고지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고는, 위 과세이유를 들어 이사건 과세처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 첫째로, 이사건 토지가 구 지방세법(1986.12.31. 법류제3878호로 개정되기 전의 법률) 제188조 제1항 제1호 (4)의 2목에따라 일반세율이 적용되는 농지인 전임에도 불구하고 피고가 이를 같은법 제1항 제1호 (3)목 및 같은법 시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기전의 시행령) 제142조 제1항 제1호 (6)목에서 규정하는 공한지에 해당된다고 보아 부과한 이사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 구 지방세법 제188조 제1항에서 과세대상 재산과 그 세율을 규정하면서 제1호 (4)의 2목으로 전,답,과수원등의 토지에 대한 일반세율을 제1호 (3)목으로 공한지에 대한 중과세율을 각 적용하도록 규정하고, 제3항에서는 "제1항의 규정에 의한 과세대상 재산의 구분과 한계는 대통령령으로 정한다"고 위임하였고, 그 위임에 따라 구 지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목에서 "공한지"를 "재산세 납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지(이하 생략)로서 지상정착물(이하 생략)이 없는 토지"로 규정하는 한편 같은법 시행령 제139조에서는 재산세의 과세대상물건이 공부상 등재상황과 사실상의 현황이 상이할 경우에는 사실상의 현황에 의하여 재산세를 부과하도록 규정하고 있는 바, 이에 이 사건의 경우를 보건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑제5호증(토지대장) 갑제11호증(도시계획확인원) 을제6호증(등기부등본) 을제7호증의1(증명원) 2(판결), 현장 사진인 점을 인정하는 을제4호증의 1,2(각 사진), 황송전 증인 고○○의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제6,7호증(각 계약서), 갑제9호증(사실확인서) 갑제10호증의 1내지7(각 사진), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을제5호증(확인서)의 각 기재와 영상, 위 증인의 일부증언과 환송전, 후에 당원에서 한 현장검증의 각 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 원래 학교법인 ○○학원의 소유이던 것을 원고가 1978.11.28.이를 매수하여 그 소유권을 취득하였다가 1982.7.31.경 소외 ○○주택건설주식회사에 매도하였으나 그 잔금을 지급받지 못하게 되자 그 매매계약을 해제하여 다시 원고앞으로 그 소유권을 환원한 토지로서 그 지목이 공부상 전으로 주거지역에 위치하고 있는 사실, 소외 고○○은 1972.5.13.당시 소유자이던 위 ○○학원으로부터 이사건 토지중 약100평 지상에 심어져있는 관상수등을 관리하고 1973년경부터 임대료로 연금150,000원을 지급하기 하고 이사건 토지를 임차하여 그 일부지상에 채소등을 경작하여 오다가 원고가 이를 매수하자 1979.3.5. 다시 원고로부터 연임대료 금200,000원에 임차받아 그이래 현재까지 그 지상 일부에 채소를 경작하여 왔고, 또한 이 사건 토지를 비롯한 이웃토지인 같은동 267의4의 각 일부지상에 인근 주민들이 야채류등을 재배하고 남은 토지는 그 이용이 방치되어 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 증인의 일부증언은 위 각 증거에 비추어 이를 믿을 수 없고, 달리 반증이 없으므로, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지의 사실상 현황은 농지인 전이 아니라 잡종지로 보아야 할 것이니 이를 농지인 전에 해당됨을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유없다.

원고는 둘째로, 이사건 토지가 공부상 지목이나 사실상의 현황 역시 전으로서 소외 고○○이 원고의 전소유자 그리고 원고가 이를 취득한 뒤에는 원고와 각 경작계약을 맺고 1972.5.13.부터 현재까지 이사건 토지상에 채소등을 경작하여 오고 있어 구 지방세법 시행규칙(1986.12.31.내무부령 제452호로 개정되기전의 시행규칙) 제78조의3 제3호 소정의 농경지 묘포장용 토지에 해당되므로 공한지 대상에서 제외되어야 함에도 피고가 이를 공한지로 보고 부과한 이사건 과세처분은 그점에서 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 구 지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호(6)목은 재산세의 중과세율이 적용되는 공한지를 재산세 납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지 및 잡종지로서 지상정착물이 없는 토지로 규정하면서 그 단서(아)에서 내무부령으로 정하는 토지를 공한지로 보지 아니하는 토지의 하나로 규정하고, 그 위임 규정에 따라 같은법 시행규칙 제78조의3 제3호 본문에서 농경지 묘포장용 토지로 "1974.1.14. 이전부터 사실상 농작물(사료작물포함),묘목 관상수등을 식재하여 온 토지로서 농지세 과세대장 또는 농지조사위원과 읍, 면, 동장의 사실확인에 의하여 그 사실이 입증되는 토지를 규정하고 있는바, 위 규정의 취지를 종합하면, 1974.1.14.이전부터 사실상 농작물, 묘목, 관상수등을 식재하여 온 토지로서 농지세 과세대장 또는 농지조사위원과 읍, 면, 동장의 사실확인에 의하여 그 사실이 입증되는 토지로 인정하기 위하여서는 위 규칙이 규정한 농지세과세대장등에 의하여 1974.1.14.이전부터 사실상 농작물 묘목등을 식재하여 온 토지라는 사실이 입증되어야 할 것이며 그것이 결코 예시적으로 규정한대 지나지 아니한 것으로 볼 것은 아니라고 해석된다.

이에 이 사건의 경우를 보면, 이 사건 토지는 공부상 비록 지목이 전으로 되어 있으나 앞서 본 바와 같이 그 사실상 현황은 그 일부지상에 채소류를 일부 재배하고 있었다는 사정만으로 그 토지전체를 농지로 볼 것은 아니고 이는 잡종지에 해당된다고 보아야 할 것이고 또한 1974.1.14.이전부터 사실상 농작물을 식재하여 왔다는 사정이 농지세 과세대장등에 의하여 입증되지 못하고 있는 이사건에 있어 이 사건 토지를 위 규칙 제78조의 3 제3호에서 규정하는 농경지 묘포장용 토지에 해당된다고 볼 수는 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다(원고는 그 외에 구 지방세법 시행규칙 제78조의3 제3호의 규정이 모법인 구 지방세법 제188조 제1항 및 같은법 시행령 제142조 제1항 제1호(6)목 본문의 취지에 반하여 무효라는 취지의 주장을 하나 위 시행규칙 제78조의3 제3호는 같은법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 본문소정의 공한지 대상 토지중에도 공한지 제외 토지를 규정한 것이 분명한 이상 이를 무효라고는 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 그 주장자체에 이유없다고 할 것이다)

원고는 셋째로, 이 사건 토지의 대부분은 같은동 267의6, 같은동 267의4 토지에 둘러쌓여 있을 뿐아니라 도시계획도로인 같은동 267의64인 8미터 도로와 폭 2미터 정도로 10여미터 가량 들어가 위치하고 있어 그 부분을 6미터 이상으로 확장하지 않으면 그 대지조성을 위한 형질변경허가가 되지 아니하고, 또한 실제로 건축허가를 받을 수도 없다할 것이니 결국 이사건 토지는 구 지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목, 같은법 시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목 및 제10호의 규정에 따라 공한지에서 제외되어야 함에도 이를 공한지로 보아 중과세율을 적용하여 추가로 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 그 점에서 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 구 지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호(6)목(아)에서는 그 공한지로 보지 아니하는 토지로서 "기타 내무부령이 정하는 토지"라고 규정하고 있고, 그 위임규정에 따라 같은법 시행규칙 제78조의3 제1호(1)목에서 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지로 "법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지"를, 같은조 제10호에서 건축 또는 사용이 부적합한 토지로 "토지의 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못하다고 관할시장, 군수 또는 구청장이 인정하는 토지"를 각 규정하고 있는 바, 위 규정들의 취지를 종합하면, 이 사건 과세요건 성립당시에 시행되던 구지방세법에서 공한지를 일반 토지보다 높은세율에 의한 재산세의 과세대상으로 하고 있는 것은 토지를 그 용도에 따라 경제적으로 이용하지 아니하고 그대로 방치하고 있는 토지소유자에 대하여 그 토지를 경제적용법에 따라 최대한 활용하도록 간접적으로 강제함으로써 국토의 효율적 이용을 통한 국가의 경제발전에 기여하자는데 그 목적이 있다 할 것이므로 토지소유자가 그 토지를 용도에 따라 충분히 이용할 수 있는데도 정당한 이유없이 이를 방치하고 있는 토지만이 공한지로서 중과세의 대상이 된다고 새겨야 할 것이며, 그러한 취지에서 같은법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 (아)와 같은법 시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목은 공한지요건을 충족하더라도 법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 전면적으로 금지된 관계로 그 토지의 이용을 강제하는 것이 불가능하다고 보여지는 경우에 그 토지를 공한지에서 제외시키려는데 그 입법목적이 있다 할 것이고, 한편 같은법 시행규칙 제78조의3 제10호는 어떤 토지가 공한지 요건을 역시 충족하는 경우라도 그 토지의 객관적 위치, 형상으로 보아 건축 또는 사용이 기술적으로 부적합하거나 경제성이 없는 경우라면 일반적으로 토지소유자에게 건축이나 사용을 기대할 수 없다는 점에서 이를 중과세 대상이 공한지에서 제외시키려는데 그 입법취지가 있다할 것이니 이에 해당하는 여부의 판단은 객관적인 기술, 경제성의 유무를 기준으로 판단하여야 하고 토지소유자 개인의 주관적 기술이나 재력과 비교하여 판단할 것은 아니라고 하여야 할 것이다(대법원 1987.11.24.선고 87누105 판결 및 대법원 1985.12.10. 선고 85누22 판결참조).

이에 이 사건의 경우를 보건대, 위 각 증거와 각 성립에 다툼이 없는 갑제12호증(지적도), 갑제13호증(대장등본), 갑제14호증의1(질의서), 2(질의회시), 갑제15호증(예규 459호)의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면, 이 사건 토지로부터 서쪽으로는 아파트가 건축되어 그 토지경계선에 담장으로 쌓여ㅤ있는 위 같은동 267의6 토지가 위치하고, 동쪽으로는 지상정착물이 없는 사실상 잡종지인 267의4 토지가 위치하고, 북쪽으로는 ○○학원 울타리에 인접하고, 남족으로는 8미터 도로인 위 같은동 267의64 토지와 폭 2미터 정도로 10여미터가량 인접하면서 그 안으로 넓게 이 사건 토지가 위치하고 있는 사실, 원고는 이 사건 토지를 취득한 이래 현재까지 이 사건 토지의 이용을 위하여 피고에 대하여 그 형질변경허가 신청이나 건축허가신청을 전혀 한 바 없이 이를 사실상 방치하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실만으로는 이 사건 토지가 법령의 규정에 의하여 건축 및 용도에 따른 사용이 금지되었다거나 객관적인 토지의 위치나 형상을 보아 기술 또는 경제면에서 사용이 적합하지 못한 토지라고 단정할 수 없고, 달리 이점을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어 이를 공한지로 보아 중과세한 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다고 할 것이니 원고의 위 주장 또한 이유없다.

그렇다면, 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

구 지방세법시행령 (1986.12.31. 개정전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목, 민사소송법 제394조 제1항 제6호