1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단

원심은, 서울 종로구 서린동 115의 1 및 112 양 지상건물이 원고와 소외 곽명자의 공동소유인 사실, 원고나 원고로부터 위 건물의 일부씩을 임차한 사람들이 위 건물중, 지하실 575.515평방미터 부분에는 1983.5.17. "쎄시봉"이란 상호로, 1층 292.5평방미터 부분에는 1981.8.1. "스타다스트"라는 상호로, 2층459.776평방미터 부분에는 1981.8.1. "스타다스트(구내)"라는 상호로, 각기 식품위생법상의 무도유흥음식점 영업허가를 받아 무도유흥음식점 영업을 하여 오다가, 이 사건 토지를 비롯한 부근일대의 토지가 서린지구재개발 지역에 포함되게 되어 위 각 업소의 영업이 부진하게 되자, 1층 "스타다스트"는 1984.7.16.부터 계속하여 휴업하였고, 지하 "쎄시봉"과 2층 "스타다스트(구내)"도 그 무렵부터 휴업과 개업을 반복하여 왔으나, 강북 4대문안에서는 신규로 무도유흥음식점 영업허가를 하여 주지 않는다는 것이 당국의 방침이었으므로, 기존의 영업허가를 유지하여 재개발이 완료된 후 신축되는 건물에 영업허가를 활용할 목적으로, 무도장등 기본시설을 철거하지 아니하고 그대로 존치하여 둔채 약 6개월마다 휴업신고를 계속하여 온 사실 등을 인정한 다음, 무도유흥음식점 영업이 휴업중에 있었다고 하더라도 무도유흥음식점 영업허가를 계속 유지하기 위하여 무도장등 기본시설을 존치하여 둔 채 휴업신고를 계속하여 왔다면, 그 건물의 사실상의 현황이 무도유흥음식점 영업장으로서의 실체를 구비하고 있는 것으로서, 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제188조 제1항 제2호 (2)목, 제3항, 같은법시행령(1989.8.24. 대통령령 제12783호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제2호 (4)목, 같은법시행규칙 제78조의4 제1항 제8호 소정의 고급오락장용건축물이라고 보아야 할 것이므로, 위 각 무도유흥음식점 영업장소인 건축물과 그 건물에 부속된 토지에 대하여는 위 지방세법 제188조 제1항 제1호 (2)목과 제2호 (2)목 소정의 중과세율을 적용한 재산세를 부과하여야 한다 고 판단하였다.

관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고( 당원 1985.8.20. 선고 85누23 판결; 1987.5.26. 선고 87누113 판결등 참조), 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이나 지방세법 소정의 고급오락장용건축물의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단

원심은 이 사건 건축물의 공부상등재상황과 사실상의 현황이 다르므로, 지방세법시행령(1986.12.31.대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제139조에 따라 사실상의 현황에 의하여 그 건축물의 연면적을 4361.39평방미터로, 고급오락장용 건축물의 면적을 1327.79평방미터로 보고, 같은법시행규칙 제78조의4 제2항에 따라 그 건축물에 부속된 토지 862.8 평방미터중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물 면적의 비율에 해당하는 토지를 262.67평방미터(862.8평방미터x(1327.79/4631.39), 원심은 분모를 4361.38로 기재하였으나 이는 4361.39의 오기임이 명백하다)로 계산하여, 이것만을 고급오락장용 건축물에 부속된 토지로 보아 재산세의 세액을 산출하였는 바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 세액을 잘못 산출한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

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【하급심-서울고등법원 1989. 5. 9. 선고 87구668 판결】

【주문】 처분청승소

1. 피고가 1986. 12. 12. 원고에 대하여 한 1986년도 12월 수시분 재산세 금19,117,260원 및 동 방위세 금3,823,470원의 부과처분중 재산세 금18,689,240원 및 동 방위세 금 3,737,840원을 초과하는 부분은 각 이를 취소한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 20분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【이유】

성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1, 2(결정통지, 결정서, 그중 이의신청결정서는 을제7호증의 3과, 심사청구결정서는 을제8호증의 2와 같다), 제2호증(고지서, 을제6호증과 같다), 제3호증의 1, 2, 3(각 등기부등본), 제11호증의 1, 2, 3(각 영업허가증, 을제1호증의 1, 2, 3과 같다), 을제5호증의 1(과세대장), 2(재산세수납부), 3(조사결정서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 소외 ○○○는 서울 종로구 ○○○ 115의 1 대862.8평방미터(등기부상 261평) 및 같은동 112. 양지상 철근콘크리트조 평옥개5계건 영업소 1동 건평 203평 9홉2작, 외 2계평 227평 2홉7작, 외 3계평 227평 2홉7작, 외 4계평 176평 8홉, 외 5계평 125평 6홉9작, 지하실 282평 5홉8작을 공동소유하고 있는 사실, 위 건물 지하실중 575.515평방미터에는 소외 ○○○가 1983. 5. 17. ○○○이란 명칭으로 식품위생법상의 무도유흥음식점 영업허가를 받아 영업하였고, 1층중 292.5평방미터에는 원고가 1981. 8. 1. ○○○라는 명칭으로 식품위생법상의 무도유흥음식점 영업허가를 받아 영업을 하고 1983. 12. 27. 그 영업허가 명의가 소외 ○○○으로 변경되었으며, 2층중 459.776평방미터에는 원고가 1981. 8. 1. ○○○(구내)라는 명칭으로 식품위생법상의 무도유흥음식점 영업허가를 받아 영업을 하다가 1983. 12. 27. 소외 ○○○에게 영업을 양도하고 위 영업허가명의는 소외 구민회를 거쳐 1985. 10. 30. 소외 ○○○으로 변경되었으며 위 건물의 3, 4, 5층을 포함한 나머지 부분에는 원고가 ○○○ 관광호텔이란 명칭으로 관광호텔업을 하여온 사실, 그런데 이 사건 토지를 포함한 부근일대가 1976. 4. 7. 건설부 고시 46호로서 서린지구 재개발지역으로 결정되고 1980. 2. 12. 변경결정고시되는등하여 위 각 영업소의 영업이 부진하게 되고 1984. 1. 1.에 이르러 원고의 위 관광호텔업 등록이 실효됨에 따라 그 영업을 중단하게 되자 위 건물내 나머지 세곳의 위 무도유흥음식점영업도 더욱 부진하게 되어 그중 1층의 위 ○○○는 1984. 7. 18.부터 휴업을 하였고 나머지 위 지하 ○○○과 2층의 ○○○(구내)도 1984. 7. 이래 휴업과 개업을 반복하여 온 사실, 한편 피고는 1984. 2기분 부터 1986. 2기분까지의 재산세등(재산세, 도시계획세, 소방세, 방위세)을 원고에게 각 부과함에 있어 위 각 무도유흥음식점 및 그에 따른 토지부분을 지방세법 제188조 에서 규정하는 바 1,000분의 50의 중과세율이 적용되는 고급오락장용 건출물 및 토지라고 보고 위 각 과세기간중 위 각 무도유흥음식점이 실제로 영업을 하였는가를 기준으로 재산세 등을 산정 부과하였고 이에 따라 원고는 1984. 2기분 재산세 금3,341,750원, 도시계획세 금629,460원, 방위세 금668,330원 합계 금4,639,540원을 납부한 것을 비롯하여 1986. 2기분 재산세 등의 납부에 이르기까지 합계 금30,575,240원의 재산세 등을 납부한 사실, 그런데 피고는 1986. 12. 12. 무도음식점 영업허가를 받은 업소가 휴업한 경우에도 재산세는 중과세되어야 한다는 내무부 83-283호 심사결정에 따라 1984. 2기분 부터 1986. 2기분까지 전기간 위 각 무도유흥음식점 및 그에 따른 토지부분에 대하여 위 중과세율에 의한 재산세 및 그에 따른 방위세를 산출한 후 이에서 원고가 이미 납부한 재산세 및 방위세를 공제하여 원고에 대하여 1986. 12수시분 재산세 금19,117,260원 동 방위세 금3,823,470원의 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

피고는 관계법령에 따른 피고의 위 과세처분은 정당하다고 주장하고 원고는 첫째 일단 부과징수가 종료되고 상당한 기간이 경과된 후 새삼 세액산출을 다시하여 추징한 피고의 위 과세처분은 신의성실의 원칙에 위배하고 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세하는 것으로서 소급과세금지의 원칙에 위배하는 위법한 처분이고, 둘째 위 무도유흥음식점 ○○○, ○○○, ○○○(구내)는 재개발 사업으로 인하여 1984. 7. 16.부터 휴업하여 각 무도유흥음식점 영업을 한 바가 없으며 그곳에 설치된 무도장 시설을 철거하였고 위 지하○○○과 2층 ○○○(구내)는 휴업후 임차인들에 의하여 일시 재개업이 된 바 있으나 그 시설은 무도장 시설에 미치지 못하였으므로 위 각 영업장은 그 현황이 고급오락장으로서의 실체를 결여하여 이에 대한 재산세중과는 위법하고, 셋째 피고의 중과처분이 정당하다고 하더라도 이 사건 과세물건인 토지와 건물은 모두 원고와 소외 ○○○의 공동소유이므로 위 과세처분중 2분의 1은 부당하여 취소를 면할수 없다고 다툰다.

먼저 관계법령을 살펴보면, 지방세법 제188조 제1항 은 고급오락장용토지 및 건축물에 대한 재산세의 세율은 1,000분의 50으로서 기타의 토지 및 건축물에 대한 재산세율 1,000분의 3(같은조 같은항 1호(5)목, 2호(4)목)에 비하여 중과하도록 규정되어 있고 같은법 시행령 제142조 제1항 은 위 고급오락장용 건축물 및 토지는 카지노장, 자동도박기설치장등 내무부령으로 정하는 오락장용건축물 및 같은 건축물에 부속된 토지라고 규정하고 있으며 같은법 시행규칙 제78조의4 제1항 은 위 시행령에 따른 고급오락장용 건축물의 하나로서 제8호에서 식품위생법에 의한 유흥음식점중 무도유흥음식점과 일반유흥음식점중 룸싸롱영업장소를 규정하고 있으며 제2항은 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우의 그 부속토지는 그 건축물에 부속된 토지중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물 면적의 비율에 해당하는 토지로 한다고 규정하고 있다.

이 사건에 있어 살피건대 위에 나온 각 증거(단 갑제1호증의 2 심사결정서중 아래에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 성립에 다툼이 없는 갑제12호증의 1내지 10(각 휴업신고서, 그중 8호증을 제외한 나머지는 을제2호증과 같다)의 각기재와 증인 ○○○의 증언(아래에서 믿지 아니하는 부분제외) 및 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 이 사건 건물에서 영업을 하고 있던 위 각 무도유흥음식점이 위에서 인정한 바와 같이 재개발지역결정 및 위 건물내 원고 경영의 관광호텔업 폐업에 따라 영업이 부진하게 되자, 그중 1층 ○○○는 1984. 7. 16.부터 무도를 할수 있는 무도장등 기본시설은 그대로 존치한 채 이 사건 과세처분에 이르기까지 영업을 중단하였으며, 장기간의 영업중단으로 인하여 사실상 폐업상태에 이르렀으나 위 영업허가권자인 소외 ○○○은 앞으로 강북 4대문 안에는 무도유흥음식점 영업허가를 규제한다는 당국의 방침을 감안, 기존 영업허가를 유지하여 위 지역의 재개발 완료후 신축건물에 위 영업허가를 활용하기 위하여 1984. 7. 16. 같은해 12. 31.까지 휴업한다는 내용의 휴업신고서를 피고에게 제출한 이래 약6개월마다 휴업신고를 계속 하여 왔고(식품위생법 제26조 제3항은 영업허가를 받은 자가 6월이상 휴업하면 그 영업허가를 취소 할 수 있도록 규정하고 있다), 2층 ○○○(구내)에는 크리스탈이란 옥호로 원고가 영업을 하다가 1984. 7. 16.부터 같은해 12. 31.까지 휴업하고 소외 김동완이 그후 영업을 하다가 1985. 4. 15.부터 같은해 5.14.까지 같은해 7. 1.부터 같은해 12. 31.까지 각 휴업을 하고 그후 이 사건 과세처분에 이르기까지 소외 ○○○이 무도유흥음식점의 영업을 계속하여 왔으며, 지하 ㅆ시봉에는 소외 ○○○가 영업을 하다가 1985. 2. 4.부터 같은달 28까지, 같은해 3. 2.부터 같은달 31.까지 휴업하고 그 이후 무도유흥음식점의 영업을 하다가 1986. 1. 17.부터 같은해 7. 16. 까지, 같은달 18.부터 1987. 1. 17.까지 각 휴업을 하고 있는 사실 및 이 사건 건물의 연면적은 4,361.39평방미터이고, 그 부속토지는 서울 종로구 ○○○ 115의 1. 대862.8평방미터인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑제1호증의 2의 심사결정서중 일부 기재 및 증인 ○○○의 일부증언은 위 인정사실에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

생각컨대 위 건물의 1층 ○○○의 경우 1984. 7. 16.이래 사실상 영업을 포기한 상태임은 인정되나 무도유흥음식점 영업허가를 계속 유지하기 위하여 무도장등 기본시설을 존치하고 있다면 고급오락장으로서의 실체를 상실한 것이 아니라고 보여지고, 2층 ○○○(구내) 및 지하 ○○○의 경우 무도유흥음식점 영업장으로서의 실체를 구비하고 있는 이상 설사 무도유흥음식점영업이 일시 휴업중에 있다 하더라도 고급오락장용건축물임에는 변함이 없으므로 위 각 무도유흥음식점이 고급오락장으로서의 실체를 상실하였다는 원고의 주장은 이유 없고(원고는 1984. 7. 16. 위 영업장의 각 무도장시설을 철거하였다고 주장하나 당원의 현장검증에 의하여 1988. 1. 13. 작성된 검증조서 말미에 첨부된 사진에서 보는바와 같이 지하 ○○○의 경우 아래쪽 사진 좌측에 무도할 수 있는 후로아의 모서리 부분이 보이고, 1층 ○○○의 경우 객석과 후로아가 고정시설로 분리되어 그대로 존치되고 있음을 볼수 있고 2층 ○○○(구내, 크리스탈)의 경우 무대의 조명시설을 비롯한 것의 모든 시설이 그대로 존치되고 있음을 볼 수 있다), 위 각 영업장이 모두 고급오락장이라하여 1984. 2기분부터 1986. 2기분까지의 재산세, 방위세를 소득세법에 따라 중과한 피고의 이 사건 처분은 정당하다고 할 것이다.

원고는 그밖에 위에서 살핀바와 같이 피고의 이 사건 과세처분이 신의성실의 원칙, 소급과세금지의 원칙에 반한다고 주장하나, 피고의 과세권은 소멸시효에 걸리지 않는 이상 이미 행한 과세처분에 오류 또는 탈루가 있는 경우에는 경정하거나 추가로 과세처분할 수 있다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는한 원고의 위 주장은 이유없고, 또한 원고는 이 사건 과세물건인 토지와 건물은 모두 원고와 소외 ○○○의 공동소유이므로 위 과세처분중 2분의 1은 부당하다고 주장하나 공유물에 대한 지방자치단체의 징수금은 공유자가 연대하여 납부할 의무를 진다( 「지방세법」제18조 제1항 )고 할 것이므로 원고의 위 주장도 이유 없다.

나아가 피고의 세액산출의 정당성 여부에 관하여 보건대 위 인정사실에 의하면 이 사건 고급오락장의 총면적은 1,327.79평방미터(1층 ○○○ 292.5평방미터 + 2층 ○○○ 구내 459.776평방미터 + 지하 ○○○ 575.515평방미터, 소수점 3째자리 이하 버림)이고 이에 대한 고급오락장용 토지부분은 262.67평방미터(862.8 1327.79/4361.38)임이 인정되고 이를 기초로 하여 위에 나온 증거들 및 지방세법령에 따라 원고에게 부과될 1984. 2기분부터 1986. 2기분까지의 정당세액으로서 재산세 및 그에 따른 방위세를 산출하면 별지세액산출표중 "가"란 기재 각 재산세, 방위세와 같고 이에서 위 기간 원고가 이미 납부한 위 산출표 "나"란 기재 각 기납부세액을 공제하면 피고가 추징할 세액은 위 산출표 "다"란 기재 각 추징세액으로서 합계 재산세 금18,689,240원 동 방위세 금3,737,840원이 되므로 피고의 이 사건 과세처분중 재산세 금 18,689,240원 동 방위세 금3,737,840원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 하고 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 정당하여 이를 인용하고 그 나머지는 부당하므로 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 , 민사소송법 제89조 , 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.